Sentencia CIVIL Nº 440/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 649/2016 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000649/2016
NIG: 3803842120160002074
Resolución:Sentencia 000440/2017
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000127/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Tomás Daniel German Rodriguez Leopoldo Pastor Llarena
Apelante Frida Jorge Jesus Quintero Brito Jose Alberto Ernesto Poggio Morata
SENTENCIA
Rollo nº 649/2016
Autos nº 127/2016
Jdo. 1ª Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de septiembre de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos
nº 127/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos
por Dña. Frida , representada por el Procurador D. José Alberto Poggio Morata, y asistida por el Letrado D.
Jorge Jesús Quintero Brito, contra D. Tomás , representado por el Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena, y
asistido por el Letrado D. Daniel Germán Rodríguez, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. John F. Pedraza González, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 2 de septiembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales José Alberto Poggio Morata, en nombre y representación de Frida , contra Tomás , representado por el Procurador de los Tribunales Leopoldo Pastor Llarena, se acuerdan con carácter definitivo las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye a Frida la guarda y custodia del hijo común menor de edad, Cristobal , nacido el NUM000 de 2.004.

Corresponde a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que incumban al hijo, y que ambos tendrán acceso a cuanta información relevante se refiera al menor, particularmente en todo lo relativo a la educación y la salud del mismo.

2º.- Se reconoce al padre Tomás el derecho a comunicar con su hijo y a tenerla en su compañía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de las partes se fija el siguiente régimen de visitas de carácter progresivo: Primer año.- El padre podrá tener consigo a su hijo fines de semana alternos, los sábados y domingos desde las 17.00 hasta las 20.00 horas sin pernocta. Con entregas y recogidas en el domicilio materno. A fin de garantizar la alternancia en el régimen de visitas y dado que el año cuenta con 52 semanas, el padre ejercerá el régimen de visitas los fines de semana impares, empezando por el primer fin de semana de cada año.

Segundo año.- El padre podrá tener consigo a su hijo fines de semana alternos, viernes, sábados y domingos desde las 17.00 hasta las 20.00 horas sin pernocta. Con entregas y recogidas en el domicilio materno. A fin de garantizar la alternancia en el régimen de visitas y dado que el año cuenta con 52 semanas, el padre ejercerá el régimen de visitas los fines de semana impares, empezando por el primer fin de semana de cada año.

Tercer año y sucesivos.- El padre podrá tener consigo a su hijo fines de semana alternos, desde el viernes a las 18.00 horas hasta las 18.00 horas del domingo, pernoctando en el domicilio paterno. Con entregas y recogidas en el domicilio materno. A fin de garantizar la alternancia en el régimen de visitas y dado que el año cuenta con 52 semanas, el padre ejercerá el régimen de visitas los fines de semana impares, empezando por el primer fin de semana de cada año.

Además del régimen de visitas de fines de semana a partir del tercer año tendrá el siguiente régimen en relación a las vacaciones de Navidad y verano, el padre podrá tener al menor en su compañía y convivir con el mismo; En las vacaciones de verano.- la mitad de las vacaciones de verano, estableciéndose cuatro periodos.

El primer periodo comprenderá desde las 10.00 horas del 1 de julio hasta las 10.00 horas del 15 de julio; el segundo desde las 10.00 horas del 15 de julio hasta las 10.00 hasta las 10.00 horas del 1 de agosto. El tercer periodo de disfrute comprende desde las 10.00 horas del 1 de agosto hasta las 10.00 horas del 15 de agosto y el cuarto desde las 10.00 horas del 15 de agosto hasta las 21.00 horas del 31 de agosto. Permaneciendo el menor con la madre el primero y tercero de dichos periodos los años pares y con el padre el segundo y cuarto. Procediéndose de forma inversa en los años impares.

En las vacaciones de Navidad.- la convivencia con el menor se realizará en uno de los siguientes periodos:Primer periodo desde las 16.00 horas del día 22 de diciembre hasta las 16.00 horas del día 29 de diciembre. El segundo periodo desde las 16.00 horas del día 29 de diciembre hasta las 16.00 horas del día 6 de enero. Correspondiendo al padre el primer periodo en los años pares y a la madre el segundo y viceversa en los años impares, al padre el segundo y a la madre el primero.

Vacaciones de carnavales y de Semana Santa.- Los años pares el menor permanecerá en compañía del padre en las vacaciones de carnavales y con la madre en Semana Santa, procediéndose de forma inversa en los años impares.

Si como consecuencia de la alternancia establecida para el periodo de vacaciones de Navidad, el progenitor que no tuviese consigo al menor el Día de Reyes, podrá visitarlo y tenerlo consigo desde las 16.00 hasta las 19.00 horas.

En cuanto al cumpleaños del menor, en todos los regímenes de visitas progresivos expuestos, el progenitor que no tenga consigo al menor ese día, podrá visitarlo y tenerlo en su compañía desde las 18.00 hasta las 20.00 horas.

Sin perjuicio de todo lo anterior, el padre podrá comunicarse con su hijo por teléfono, así como escribirle cuando lo estime procedente.

3º En concepto de alimentos para el hijo, abonará el progenitor la suma mensual de 180 euros; importe que satisfará Tomás puntualmente entre los cinco primeros días de cada mes, ingresándolo en la cuenta bancaria que designe Frida .

Se actualizará el importe citado, incrementándose conforme a las variaciones que experimente el IPC en la Comunidad Autónoma de Canarias que publique periódicamente el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La actualización se practicará sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación de los IPC.

Además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que genere el hijo en lo sucesivo; y el 50% de otros gastos extraordinarios que se produzcan, sobre los cuales conste acuerdo expreso previo del padre y de la madre.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación de la resolución, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 180 euros mensuales la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para el hijo menor de edad, así como la mitad de los gastos extraordinarios, se interpone recurso por la parte demandante, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba en cuanto a las posibilidades económicas de los progenitores interesa se incremente a 300 euros mensuales.- Por el Ministerio Fiscal se ha presentado escrito de oposición solicitando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.- Por la parte demandada se presentó escrito de oposición pero impugnando a su vez la resolución recurrida en el sentido que se minore la pensión a la de 125 euros mensuales.-

SEGUNDO.- Es núcleo central tanto de recurso como de la impugnación de la apelada la cuantía de la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor del hijo menor, recordar que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado 'mínimo vital' (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , entre muchas).- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y atendiendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

TERCERO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas resulta acreditado que es uno el hijo menor de edad, como nacido en diciembre de 2014 respecto de los que, además de las necesidades propias de alimentación, vestido, transporte, higiene, etc, de un menor de esta edad, deben tenerse presentes que en primera instancia se señala que realiza actividades extraescolares (por un importe de 90 euros mensuales), o que presenta una patología asmática por el que precisa de aerosoles por importe de otros 30 euros al mes.- En cuanto a los ingresos de los progenitores, el obligado a prestarlos, conforme obra a los folios 51 y 52 de autos, se encuentra desempleado y sin percibir prestación, si bien se admite que percibirá un subsidio de 426 euros al mes, que trabaja de forma discontinua como soldador y que tiene unos importantes gastos, como 320 euros/mes de una crédito hipotecario, 200 euros /mes por un préstamo para la adquisición de un vehículo, o 125 euros que abona por alimentos de otro hijo.- Por lo tanto, solo puede concluirse que sí percibe ingresos si bien de forma irregular, pues de otra forma le sería imposible afrontar tales cargas si careciera totalmente de ingresos.- En cuanto a la recurrente si bien oficialmente aparece en situación de desempleo (folio 13 de autos), también admite que trabaja ascendiendo a unos 600 euros al mes sus ingresos, aproximadamente.- De lo expuesto, este Tribunal lo primero evidencia la dificultad de establecer los auténticos ingresos de ambas partes pues ambos proceden, al menos parcialmente de la economía sumergida, pero atendiendo a que el menor no presenta necesidades especiales (pues las actividades extraescolares o los médico farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social son extraordinarios), no compartimos las conclusiones de instancia entendiendo mas ajustada al principio de proprocionalidad la que interesó el Ministerio Fiscal en el acto de la vista de 150 euros mensuales, por lo que procede la desestimación del recurso y la parcial estimación de la impugnación.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., las costas del recurso deben imponerse a la parte recurrente al haber sido íntegramente desestimado y no concurrir circunstancia alguna que justifique su no imposición.- En cuanto las ocasionadas con la impugnación no procede especial pronunciamiento al haber sido parcialmente estimada.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Frida , y estimar parcialmente la impugnación formulada por la representación procesal de D. Tomás , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; revocando la sentencia recurrida en el único sentido de establecer en la cantidad de 150 euros mensuales la pensión alimenticia, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante, y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas ocasionadas con la impugnación.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.