Sentencia CIVIL Nº 440/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 603/2017 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0407942C20160002426
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 603/2017
Asunto: 100824/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 468/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ROQUETAS DE MAR
Negociado: C2
Apelante: UNICAJA BANCO S.A.U.
Procurador: MARIA DOLORES FUENTES MULLOR
Abogado: JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ
Apelado: Narciso y Araceli ,
Procurador: JUAN BARON CARRETERO
Abogado: JOSÉ ANTONIO RIVERA HIDALGO
S E N T E N C I A nº 440/2018
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ILTMOS. SRES.
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS
=====================================
En Almería, a seis de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 603/2017,
procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Roquetas de Mar,
seguidos con el número 468/2016, por nulidad de condiciones generales de la contratación.
Es parte apelante UNICAJA BANCO SAU, representada por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES FUENTES
MULLOR y asistida por letrado D. JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ.

Es parte apelada D. Narciso y Dª Araceli , representados por el Procurador D. JUAN BARÓN CARRETERO y
asistidos por letrado D. JOSÉ ANTONIO RIVERA HIDALGO.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de
la Sala.

Antecedentes

1.- En el Juzgado y procedimiento de referencia consta el dictado de Sentencia 38/2017, de 17 de febrero, con el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales Sra. Barón Carretero en representación de Don Narciso y Doña Araceli , formulo los siguientes pronunciamientos: 'DECLARO la nulidad de la cláusula limitativa a la variación de tipos de interés (cláusula suelo) recogida en escritura de 10 de enero de 2006, e incorporada a la escritura de compraventa y subrogación de hipoteca suscrita por los actores en fecha 24 de mayo de 2006, y que establecía un límite mínimo a la variación de tipos del 3,5 por ciento; CONDENO a UNICAJA BANCO S.A.U., a adaptar el importe de las cuotas al interés variable contratado excluyendo dicho límite mínimo. Se imponen las costas a UNICAJA BANCO S.A.U.' 2.- En lo sustancial, consideraba que la denominada 'cláusula suelo' incorporada al contrato de de préstamo hipotecario de autos no superaba el control de transparencia, debiendo procederse a la devolución del total ingresado indebidamente, y sin que sea obstáculo a dichas consideraciones el que estemos ante un caso de subrogación hipotecaria.

3.- Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, considerando indebida la interpretación efectuada por la juzgadora de instancia.

4.- Con impugnación del recurso por los actores, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 6, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- A la alegación primera, hay que decir, contra lo que afirma el recurrente, que el criterio sentado por esta Sala es que la Sentencia del TJUE de 2016 sustituye el criterio del Tribunal Supremo establecido por la S. 241/2013, de 9 de mayo. Así, la Sentencia de esta Sala 186/2018, de 3 de abril, dice lo siguiente: La reciente STS de 29 de noviembre de 2017 (649/17) viene a señalar lo siguiente: 'En su oposición al recurso de casación, la parte recurrida solicita que el tribunal aplique la tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el STJUE de 21 de diciembre de 2016 y conceda la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde que se aplicó la cláusula suelo. Sin embargo, ello no es posible, porque la propia parte consintió la limitación temporal acordada en primera instancia, al no recurrir la sentencia en apelación. Por lo que no es posible la revisión de pronunciamientos firmes ( auto del pleno de esta Sala de 4 de abril de 2017).' Dicha afirmación partía sin embargo de un supuesto en donde se pretendía la totalidad o subsidiariamente desde sentencia y no fue recurrida en segunda instancia.

2.- En realidad, el planteamiento es considerar si existe una mutatio libelli en el supuesto concreto o simplemente si, aunque se hubiere limitado inicialmente la reclamación de los efectos pretendidos los mismos deben ser aplicados de conformidad a lo que ya afirmara la referida Sentencia del TJUE que en su apartado 74: 'En Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C- 173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).' Al no haberse pedido limitación de devolución, la juzgadora debe atenerse a la última jurisprudencia aplicable, y, de suyo, el Tribunal Supremo modifica su criterio en cuanto conoce la STJUE de 2016.

2.- A continuación, el recurrente va alejando constantemente una serie de argumentos para intentar inaplicar la Sentencia de 2016, considerando que las sentencias del TJUE son mero-declarativas, no modifican la jurisprudencia nacional, y, en cualquier caso, se habría dado una sentencia inmotivada al aplicar jurisprudencia que no se adapta a los hechos.

3.- En cambio, la STJUE de 16 de diciembre de 2016 es directamente aplicable a este caso, y de hecho, el Tribunal Supremo ha terminado modificando el criterio de la Sentencia 241/2013. El mismo autor de la jurisprudencia sostenida en la STS 241/2013 ha modificado su criterio, en el sentido de dar plena validez a la STJUE de 16 de diciembre de 2006. Dice la STS 698/2017, de 21 de diciembre, con cita en las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril; 308/2017, 311/2017, y 314/2017, todas de 18 de mayo; y 345/2017, de 1 de junio; entre otras), que se ha modificado la jurisprudencia anterior, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C- 154/15, C-307/15 y C-308/15).

4.- Esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones (S. 190/2018, de 3 de abril) que resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional (folio 127), o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional. Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16-10- 17, 7-11-17, 24-11-17 y 21-12-17.

5.- Ya hemos dicho en otras ocasiones, con relación a invocaciones de este estilo, que resultan completamente inadmisibles los esfuerzos que hace el recurrente para intentar excluir la aplicación de la Sentencia de 16 de diciembre de 2016. Dice que '(...) esa sentencia se dictó sobre la base de unos supuestos determinados en los que los órganos judiciales competentes de los mismos consideraron procedente resolver en atención al pronunciamiento que hiciera el TJUE; lo cual no quiere decir que la solución aportada por esta sentencia vincule a todos los órgano jurisdiccionales españoles que se pronuncien sobre procedimientos de cláusulas Suelo (...)'.

6.- Basta con recordar que, por si hubiera alguna duda, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, incluyó en esta última un art. 4.bis del siguiente tenor: Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En consecuencia, basta la cita de esta sentencia para que la juzgadora de instancia haya colmado los deberes de motivación, máxime cuando el mismo Tribunal Supremo ha modificado su jurisprudencia general aplicable al caso a raíz de esa sentencia.

7.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO 1.- En el Juzgado y procedimiento de referencia consta el dictado de Sentencia 38/2017, de 17 de febrero, con el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales Sra. Barón Carretero en representación de Don Narciso y Doña Araceli , formulo los siguientes pronunciamientos: 'DECLARO la nulidad de la cláusula limitativa a la variación de tipos de interés (cláusula suelo) recogida en escritura de 10 de enero de 2006, e incorporada a la escritura de compraventa y subrogación de hipoteca suscrita por los actores en fecha 24 de mayo de 2006, y que establecía un límite mínimo a la variación de tipos del 3,5 por ciento; CONDENO a UNICAJA BANCO S.A.U., a adaptar el importe de las cuotas al interés variable contratado excluyendo dicho límite mínimo. Se imponen las costas a UNICAJA BANCO S.A.U.' 2.- En lo sustancial, consideraba que la denominada 'cláusula suelo' incorporada al contrato de de préstamo hipotecario de autos no superaba el control de transparencia, debiendo procederse a la devolución del total ingresado indebidamente, y sin que sea obstáculo a dichas consideraciones el que estemos ante un caso de subrogación hipotecaria.

3.- Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, considerando indebida la interpretación efectuada por la juzgadora de instancia.

4.- Con impugnación del recurso por los actores, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 6, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- A la alegación primera, hay que decir, contra lo que afirma el recurrente, que el criterio sentado por esta Sala es que la Sentencia del TJUE de 2016 sustituye el criterio del Tribunal Supremo establecido por la S. 241/2013, de 9 de mayo. Así, la Sentencia de esta Sala 186/2018, de 3 de abril, dice lo siguiente: La reciente STS de 29 de noviembre de 2017 (649/17) viene a señalar lo siguiente: 'En su oposición al recurso de casación, la parte recurrida solicita que el tribunal aplique la tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el STJUE de 21 de diciembre de 2016 y conceda la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde que se aplicó la cláusula suelo. Sin embargo, ello no es posible, porque la propia parte consintió la limitación temporal acordada en primera instancia, al no recurrir la sentencia en apelación. Por lo que no es posible la revisión de pronunciamientos firmes ( auto del pleno de esta Sala de 4 de abril de 2017).' Dicha afirmación partía sin embargo de un supuesto en donde se pretendía la totalidad o subsidiariamente desde sentencia y no fue recurrida en segunda instancia.

2.- En realidad, el planteamiento es considerar si existe una mutatio libelli en el supuesto concreto o simplemente si, aunque se hubiere limitado inicialmente la reclamación de los efectos pretendidos los mismos deben ser aplicados de conformidad a lo que ya afirmara la referida Sentencia del TJUE que en su apartado 74: 'En Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C- 173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).' Al no haberse pedido limitación de devolución, la juzgadora debe atenerse a la última jurisprudencia aplicable, y, de suyo, el Tribunal Supremo modifica su criterio en cuanto conoce la STJUE de 2016.

2.- A continuación, el recurrente va alejando constantemente una serie de argumentos para intentar inaplicar la Sentencia de 2016, considerando que las sentencias del TJUE son mero-declarativas, no modifican la jurisprudencia nacional, y, en cualquier caso, se habría dado una sentencia inmotivada al aplicar jurisprudencia que no se adapta a los hechos.

3.- En cambio, la STJUE de 16 de diciembre de 2016 es directamente aplicable a este caso, y de hecho, el Tribunal Supremo ha terminado modificando el criterio de la Sentencia 241/2013. El mismo autor de la jurisprudencia sostenida en la STS 241/2013 ha modificado su criterio, en el sentido de dar plena validez a la STJUE de 16 de diciembre de 2006. Dice la STS 698/2017, de 21 de diciembre, con cita en las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril; 308/2017, 311/2017, y 314/2017, todas de 18 de mayo; y 345/2017, de 1 de junio; entre otras), que se ha modificado la jurisprudencia anterior, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C- 154/15, C-307/15 y C-308/15).

4.- Esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones (S. 190/2018, de 3 de abril) que resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional (folio 127), o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional. Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16-10- 17, 7-11-17, 24-11-17 y 21-12-17.

5.- Ya hemos dicho en otras ocasiones, con relación a invocaciones de este estilo, que resultan completamente inadmisibles los esfuerzos que hace el recurrente para intentar excluir la aplicación de la Sentencia de 16 de diciembre de 2016. Dice que '(...) esa sentencia se dictó sobre la base de unos supuestos determinados en los que los órganos judiciales competentes de los mismos consideraron procedente resolver en atención al pronunciamiento que hiciera el TJUE; lo cual no quiere decir que la solución aportada por esta sentencia vincule a todos los órgano jurisdiccionales españoles que se pronuncien sobre procedimientos de cláusulas Suelo (...)'.

6.- Basta con recordar que, por si hubiera alguna duda, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, incluyó en esta última un art. 4.bis del siguiente tenor: Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En consecuencia, basta la cita de esta sentencia para que la juzgadora de instancia haya colmado los deberes de motivación, máxime cuando el mismo Tribunal Supremo ha modificado su jurisprudencia general aplicable al caso a raíz de esa sentencia.

7.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto, F A L L A M O S Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 38/2017, de 17 de febrero, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Roquetas de Mar en autos 468/2016 del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Con imposición de costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.