Sentencia CIVIL Nº 440/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 488/2017 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 488/2017 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 602/2016
Parte recurrente/Solicitante: Doroteo
Procurador/a: Luis Samarra Gallach
Abogado/a: JONATAN OLIVA GARCIA
Parte recurrida: Hortensia
Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez
Abogado/a: CRISTINA GONZÁLEZ BARCO, RICARDO SORIA DE QUINTANA
SENTENCIA Nº 440/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don Vicente Ballesta Bernal
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 16 de abril de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 28 de abril de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 602/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Luis Samarra Gallach, en nombre y representación de Doroteo contra Sentencia de fecha 11/01/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jaume Guillem Rodriguez, en nombre y representación de Hortensia .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' DESESTIMO la demanda inicial de modificación de medidas interpuesta por Doroteo contra Hortensia y, por tanto, no modifico las medidas adoptadas en la Sentencia de divorcio de 13.5.15 .

DESESTIMO la demanda reconvencional de solicitud de modificación de medidas interpuesta por Hortensia contra Doroteo y, por tanto, no modifico las medidas adoptadas en la Sentencia de divorcio de 13.5.15 .

No se hace expresa imposición de las costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/04/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 11 de enero de 2.017 , recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 602/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , desestima en su integridad la demanda formulada por Don Doroteo , así como la demanda reconvencional formulada por Doña Hortensia , y mantiene las medidas definitivas aprobadas en la sentencia de divorcio de fecha 13 de mayo de 2.015 .

Frente a la referida resolución, el demandante Don Doroteo interpone recurso de apelación mediante el que se impugna la desestimación de la demanda formulada y solicita que se acuerde que el padre acuda a buscar a sus hijas los lunes y miércoles, así como los viernes que coincidan con el fin de semana que le corresponde estar con las menores, solicitando además que en caso de la existencia de un puente escolar se entienda ampliado el fin de semana.

La demandada y actora reconvencional Doña Hortensia y el ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO .- Sobre la modificación del régimen de visitas aprobado por la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 13 de mayo de 2.015.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Ahora bien, como hace la resolución recurrida, debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889 ) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat ., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

La sentencia recurrida considera que en el presente supuesto no concurren los requisitos enumerados para que puedan modificarse las medidas aprobadas en la sentencia de divorcio ya que se presenta la demanda de modificación de medidas apenas transcurrido un año desde que recae la referida sentencia.

Alega el recurrente la existencia de un acuerdo entre los litigantes, sin embargo, lo cierto es que la demandada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario, lo que pone de manifiesto la inexistencia de dicho acuerdo. Es cierto, como precisa la resolución recurrida, que las partes se avienen a que el padre recoja a las hijas los lunes y miércoles del colegio, pero no es menos cierto que el padre no acepta recogerlas el viernes que no coincida con el fin de semana, por lo que no puede considerarse la existencia de acuerdo al respecto.

Consiguientemente, es correcta la valoración de la prueba que se realiza por la juzgadora de instancia, por cuanto los cambios que se alegan como sustanciales por el demandante, traslado de residencia de DIRECCION000 al DIRECCION001 , no puede tener la consideración de esencial ni sustancial, ya que ambas poblaciones se encuentran muy próximas, sin que tampoco pueda considerarse la existencia de acuerdo de las partes, de forma que pudieran modificarse las medidas aprobadas un año antes de interponerse la demanda inicial de las presentes actuaciones, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia que procede confirmar en su integridad.



TERCERO .- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Doroteo , contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2.017, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 602/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Hortensia , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :