Sentencia CIVIL Nº 440/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 345/2017 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866200
FAX: 934867114
EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168020578
Recurso de apelación 345/2017 -AS
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 130/2016
Parte recurrente/Solicitante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Sonsoles , Teodora
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 440/2018
Magistrados/a Ilmos/Ilma Srs/Sra :
Dña. Inmaculada Zapata Camacho
Dn. Federico Holgado Madruga
Dn. Jordi Sans Sanchez
Barcelona, 10 de octubre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 130/2016 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 02 de
Barcelona, a instancia de Sonsoles y Teodora representadas por el procurador Juan Alvaro Ferrer Pons,
contra BBVA, S.A. representada por el procurador Ignacio de Anzizu Furest. Estas actuaciones penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte BBVA, S.A. contra la Sentencia
dictada el día 30/01/2017 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la parte apelada dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Teodora y Dª Sonsoles contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (antes Catalunya Banc SA) debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de las obligaciones subordinadas y de los contratos de canje por acciones de Catalunya Banc SA y de venta al FGD suscrita por concurrencia de error en el consentimiento; condenado a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA a devolver el importe pagado por la compra de las obligaciones subordinadas (38.000 euros) menos el importe recuperado ya por la parte actora (29.480,19 euros), lo que arroja un total de 8.519,81 euros y a pagar los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las obligaciones subordinadas hasta la fecha de recuperación de los 29.480,19 euros y los intereses legales de la cantidad no recuperada por la actora (8.519,81 euros) desde la fecha de la recuperación parcial hasta la fecha de esta sentencia. A estos intereses deberán descontarse las cantidades recibidas por la parte actora en concepto de intereses de las obligaciones subordinadas (10.405,67 euros), con sus intereses legales desde la fecha del cobro, lo que se determinará en ejecución de sentencia. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en este procedimiento.' Segundo.- BBVA SA recurrió en apelación contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos se dio traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Los autos fueron turnados a esta sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 18 de septiembre de 2018.

Tercero.- En el procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Magistrado Jordi Sans Sanchez

Fundamentos

Primero.- Antecedentes del debate La parte actora, Teodora y Sonsoles , ejercita con carácter principal la acción de nulidad por error en el consentimiento o dolo omisivo en la suscripción de obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya por importe de 38.000 euros, de fecha 29-5-2000, así como la nulidad del canje por acciones de Catalunya Banc.

La demanda pide la condena a la restitución recíproca de las prestaciones contractuales, con devolución de los intereses cobrados por la parte actora, más los intereses legales desde la fecha de los contratos de la totalidad de la cantidad invertida, sin perjuicio de la cantidad ya cobrada del Fondo de Garantía de Depósitos (FGD).

Subsidiariamente, la parte actora ejercita la acción de nulidad absoluta por causa ilícita, falta de consentimiento o infracción grave del deber de información, con las mismas consecuencias restitutorias.

También subsidiariamente, la demanda pide la indemnización de los daños y perjuicios causados en el importe de 8.519,81 euros, más los intereses legales desde la fecha del pago por el FGD.

Frente a tales pretensiones, la parte demandada alega la confirmación del contrato y la extinción de la acción de nulidad por las operaciones de canje de los productos controvertidos en acciones y su posterior venta al FGD; considera la parte demandada que cumplió con todos los deberes legales y contractuales de información en el proceso de la contratación litigiosa; sostiene que no existió relación de asesoramiento entre las partes sino mera ejecución de un mandato de compra; niega también la concurrencia del error como vicio del consentimiento, dado el perfil inversor de la parte demandante, y la falta de relación de causalidad entre su actuación y los daños y perjuicios objeto de la demanda, que imputa a la ocurrencia de circunstancias económicas sobrevenidas (caso fortuito o fuerza mayor) y a la propia actuación de la parte demandante durante el proceso de canje por acciones y venta al FGD. Finalmente, en caso de estimación de la acción, entiende la parte demandada que no procedería su condena al pago de los intereses legales de la cantidad reclamada y que de ésta debería deducirse el importe de los rendimientos recibidos por la parte actora durante la tenencia de los productos objeto de controversia.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, declaró la nulidad por error de la adquisición de la deuda subordinada así como de las posteriores operaciones de canje y venta al FGD, y condenó a las partes a la recíproca restitución de las prestaciones recibidas por los contratos anulados, de modo que condenó a la parte demandada a restituir a la parte actora el importe de la inversión (38.000 euros) menos el importe recuperado por el pago del FGD, con los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las obligaciones subordinadas hasta la fecha de recuperación de los 29.480,19 euros y, desde entonces, los intereses legales de la cantidad no recuperada por la actora. Ello con minoración con las cantidades recibidas por la parte actora en concepto de intereses de las obligaciones subordinadas (10.405,67 euros), con sus intereses legales desde la fecha del cobro. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Segundo.- Motivos del recurso El recurso de apelación lo interpone la representación procesal de BBVA SA y se funda en los siguientes motivos: 1- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la declaración de incumplimiento de los deberes de información que correspondían a la parte demandada y a la concurrencia de error excusable en el consentimiento contractual de la parte actora, especialmente en relación a su experiencia y conocimiento en inversiones financieras.

2- Improcedencia de la condena al pago de los intereses legales devengados por el capital invertido desde la fecha de suscripción de cada uno de los contratos.

A todos estos motivos se opone la parte demandante, que sostiene la concurrencia de error excusable invalidante de su consentimiento contractual, así como al pertinencia del devengo del interés legal del capital invertido en los términos resueltos en la sentencia de instancia.

Tercero.- Naturaleza jurídica de la relación contractual entre las partes La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (allí, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012, y 8 de julio de 2014 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 declara que: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. ' La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 insiste en el alcance del concepto 'asesoramiento' al declarar que 'en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.' En el presente caso, en contra de lo que sostiene la parte apelante, debe declararse probado que entre las partes se estableció una relación de asesoramiento y no una mera ejecución de un mandato de compra de las obligaciones subordinadas objeto de controversia. La prueba practicada no permite declarar probado que los productos fueran objeto de una oferta divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

El testigo Sr. Anibal , empleado de la entidad demandada en el momento de la contratación, declara que no recuerda haber intervenido ni en la contratación ni en el canje y sólo da algunas notas generales sobre la información que daba a los clientes cuando comercializaba deuda subordinada. Por lo tanto, el testigo no puede confirmar si la iniciativa de la contratación fue directamente de la parte actora o si los productos litigiosos los ofreció la entidad bancaria.

En todo caso, no puede considerarse probado que fuera la parte actora la que acudiera a la entidad bancaria precisamente en busca de las obligaciones subordinadas, supuesto que sí excluiría la existencia de relación de asesoramiento.

Debe así concluirse que entre las partes existió una relación de asesoramiento en materia de inversión, con las consecuencias que más adelante se expondrán en cuanto a los deberes de información que correspondían a la parte demandada.

Cuarto.- Sobre el error en la valoración de la prueba del error invalidante del consentimiento y el carácter excusable de éste.

Las obligaciones de la entidad financiera demandada, como entidad de crédito, al comercializar los productos litigiosos entre clientes minoristas, quedan definidas en la Ley de Mercado de Valores y en la normativa de protección de consumidores y usuarios (actualmente recogida en el RDLeg. 1/2007).

Las entidades de crédito, al contratar la venta de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas entre clientes minoristas, tienen el deber general de «comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo» (art. 79 LMV) Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información del art. 79 bis LMV que dispone que la entidad debe «mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes». Tal información debe ser «imparcial, clara y no engañosa» y debe versar «sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...)» en función de que la misma «les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa». En especial, se exige que la información referente a los instrumentos financieros incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

La entidad prestadora de servicios de asesoramiento de inversión o de gestión de carteras está obligada asimismo a obtener de los clientes minoristas «la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan» y se la obliga expresamente a abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumento financieros al cliente o posible cliente cuando la entidad no obtenga esta información (art. 79 bis 6 LMV).

La entidad prestadora de servicios de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes respecto de valores complejos, con o sin prestación de servicios auxiliares, o bien presta otros servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversión (o de gestión de carteras), debe entonces solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, también con la finalidad de evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, tiene la obligación de advertirle al respecto. Si el cliente no proporciona la información indicada o ésta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él (art. 79 bis 7 y 8 LMV).

A tal efecto, el art. 78 de la LMV dispone que quienes presten servicios de inversión deberán respetar: a) Las normas de conducta contenidas en el presente Capítulo, b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere la letra a anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

Dada la configuración de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas como valores complejos (según el contenido del art. 79 bis 8.a LMV), la consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas, relativa a que la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las obligaciones contenidas en estos preceptos, a las que antes se ha hecho también referencia Además, el deber de información de la entidad de crédito se regula en la conocida como 'normativa MIFID', Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo). Esta Directiva ha sido modificada por la Directiva 2008/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008.

La LMV introduce en su articulado las novedades de la directiva MIFID, mediante la Ley 47/2007, de 18 de diciembre (BOE de 20 de diciembre), que entró en vigor el 21-12-2007.

En interpretación de la normativa MIFID y su transposición en la LMV, la STS de 20-1-2014 establece los siguientes pronunciamientos relevantes: - El deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo (como el swap de inflación) conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

- En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

- La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

Junto a la normativa específica de la LMV sobre las entidades de crédito que comercializan las referidas obligaciones subordinadas, debe traerse a colación también, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en el que se indica en su artículo 3 que «A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».- En el Artículo 8 de la LGDCyU se indican los derechos básicos de los consumidores y usuarios. «(...) b.

La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute (...)» También en el artículo 60 de la misma norma citada al hacer referencia a la información previa al contrato se dispone que «1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (...)»- Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. «1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. (...)» En el presente caso, la deuda subordinada se suscribió mediante una orden de suscripción de fecha 17-11-2008, aportada como doc. 2 de la demanda. Aunque también se aporta una libreta de deuda subordinada de fecha 29-5-2000 (doc. 2 de la demanda), al haberse suscrito la orden de compra en la citada fecha 17-11-2008, esta es la fecha en la que se debe entender suscrito el contrato litigioso, tal y como también hace la sentencia de instancia. Por lo tanto, a dicho contrato le resulta plenamente de aplicación la normativa MIFID que se acaba de reseñar.

Partiendo de lo anterior, debe compartirse la valoración de la prueba documental y testifical que hace la sentencia de instancia y que lleva a declarar la concurrencia de error esencial y excusable en el consentimiento de la parte demandante, fundamento de la nulidad contractual.

La orden de compra de las obligaciones subordinadas (docs. 1) no contiene indicación expresa de las características económicas y jurídicas más relevantes de los productos, en cuanto a rentabilidad condicionada a los resultados económicos de la entidad emisora, liquidez sometida a las fluctuaciones del mercado interno en el que se podían comercializar, y la consiguiente seguridad del capital invertido, así como a la falta de garantía por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Es cierto que la orden de compra incorpora la mención de que el cliente 'hace constar que declara conocer el significado y trascendencia de la presente orden', pero no lo es menos que se trata de una genérica y estereotipada fórmula que nada aporta sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto. En todo caso, la jurisprudencia ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC)'.

En su declaración testifical, el Sr. Anibal , refiriendo a su proceder general en la comercialización de deuda subordinada, manifiesta que se las trataba 'como un plazo fijo', que se explicaba a los clientes que se trataba de un producto seguro y con la garantía de la entidad. Añade el testigo que no se informaba a los clientes de los riesgos de los productos, en especial sobre el riesgo de pérdida de capital o intereses. Por lo tanto, la información verbal suministrada tampoco queda probado que incluyera las características esenciales de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, que se han señalado con anterioridad.

Es más, de los arts. 78 y 79 LMV resulta la obligación de que la información sobre las características esenciales de los productos litigiosos la hubiera suministrado la entidad bancaria a sus clientes con antelación suficiente al momento de la contratación, para asegurar la correcta formación de la voluntad contractual. Y tampoco este hecho queda acreditado, porque aunque con la contestación se aporta el folleto informativo de la 8ª emisión de deuda subordinada de Caixa Catalunya, con la firma incontrovertida de Teodora , no hay constancia de la fecha en el que dicho documento fue entregado, ni por tanto, de que se diera a la parte actora con la antelación suficiente para poder contribuir a formar su consentimiento contractual.

Además, queda acreditado que la parte demandada no cumplió con la esencial obligación de asegurarse que el producto ofrecido era idóneo al perfil del cliente. En este sentido, no queda probado que la entidad demandada practicara a la parte actora el 'test de idoneidad'. Obra en autos como doc. 8 de la contestación un 'test de conveniencia' firmado por la Sra. Teodora , de fecha 17-11-2008, que no cumple con las exigencias del test de idoneidad exigible a la contratación litigiosa según se ha dicho anteriormente, pues su contenido no supone un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle el producto controvertido.

Por tanto, debe confirmarse que la entidad bancaria apelante incumplió sus deberes de información en la contratación controvertida. Y aunque por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 ha establecido una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

Sobre la excusabilidad del error en la contratación de productos financieros, establece la sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre, que 'el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

La misma resolución, reiterando lo ya mantenido en las sentencias del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , de 12 de enero de 2015 y de 16 de septiembre de 2015 , así como en la de 25 de febrero de 2016 , recuerda que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Añade la misma sentencia que 'para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

Por ello, esta Sala comparte el criterio de la sentencia apelada en cuanto a la concurrencia de error excusable en el consentimiento contractual de la parte actora, que determina la anulabilidad de los contratos celebrados entre las partes, y en este punto el recurso de apelación debe ser desestimado.

A lo anterior no puede oponerse, como pretende la parte apelante, que la tenencia por la parte actora de otros productos financieros acredite un perfil inversor que determine que su error en el consentimiento fuera inexcusable. La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2018, después de advertir que la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, establece que 'el hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente o no idénticos a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes'.

Quinto.- Sobre los efectos restitutorios de la nulidad Existe ya una doctrina consolidada acerca del alcance de la restitución reciproca derivada de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento, la cual, según la STS núm. 716/16 de 30 de noviembre, se produce en los siguientes términos: 'los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.' La aplicación de esta doctrina implica la condena a la parte demandada a devolver el capital invertido, más el interés legal desde que se hizo la inversión, menos el importe recuperado por la venta de las acciones por las que se canjeó la deuda subordinada, y la obligación de la parte demandada de devolver el importe de los rendimientos brutos (como señala la STS de 20-12-2016), más los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

La sentencia apelada no hace más que aplicar acertadamente esta doctrina, por lo que la pretensión de la parte apelante de que el interés legal a su cargo se compute únicamente sobre la cantidad resultante de deducir a la inversión inicial el importe de los rendimientos y el precio obtenido tras la venta de las acciones canjeadas no puede prosperar.

Sexto.- Costas del recurso de apelación Conforme a los artículos 394.1 y 398.1 LEC, las costas de la segunda instancia serán a cargo de la parte apelante, atendida la desestimación del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación de BBVA, S.A., contra la sentencia dictada, el 30 de enero de 2017 de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Barcelona, en el juicio ordinario número 130/2016, instado por Teodora y Sonsoles contra BBVA SA.

Confirmamos íntegramente la sentencia del juzgado.

Se imponen a BBVA, S.A. las costas de la segunda instancia, con pérdida del depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe, si concurre alguno de los supuestos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso de casación por interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último sólo si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.