Sentencia CIVIL Nº 440/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 396/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0066168
Recurso de Apelación 396/2018
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 367/2017
DEMANDANTE/APELADO: D. Gonzalo
PROCURADOR: D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO
DEMANDADO/APELANTE: BANKIA, S.A.
PROCURADOR: D. DAVID MARTÍN IBEAS
PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
SENTENCIA Nº 440
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
367/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo
396/2018, en los que aparece como parte demandante-apelada D. Gonzalo , representado por el Procurador
D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO, y como demandada- apelante BANKIA, S.A., representada por
el Procurador D. DAVID MARTÍN IBEAS.
VISTO , siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30 de enero de 2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'ESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. Juan Manuel Caloto Carpintero, en nombre y representación de D. Gonzalo , frente a la entidad BANKIA, S.A., que estuvo representada en el litigio por el Procurador D. David Martín Ibeas, y, en consecuencia, DECLARAR LA NULIDAD DE LAS ORDENES DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES objeto de autos por vicio error en el consentimiento, y, consecuentemente, CONDENAR A LA DEMANDADA a que abone a la parte actora el importe de la inversión, CIENTO CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (104.645,24 euros) con los intereses legales desde las respectivas fechas de las contrataciones, y con deducción, por compensación, de las cantidades percibidas por la parte actora a resultas de la contratación, más los intereses legales devengados desde su percibo; procede además DECLARAR LA NULIDAD de la conversión de las participaciones preferentes de Caja Madrid en acciones de BANKIA S.A., con devolución por el actor de los títulos canjeados y/o producto de la venta, e intereses correspondientes en su caso.

Las costas procesales devengadas en la instancia se imponen a la entidad demandada.' Notificada dicha resolución a las partes, por BANKIA, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 28 de noviembre de 2018, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicitaba el demandante en su demanda, con carácter principal, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes.

La demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, la caducidad de la acción por entender que el plazo de caducidad debía computarse desde el 1 de junio de 2012, momento en que la demandada anunció la supresión del último cupón. Alegaba igualmente haber cumplido con las obligaciones legales de información al cliente.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.



SEGUNDO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los razonamientos de la presente resolución.



TERCERO.- Alega la demandada que procede apreciar la caducidad de la acción, ya que la sentencia recurrida entiende que el demandante no tuvo conocimiento del error padecido hasta que se produjo la conversión obligatoria operada a resultas del FROB.

Considera que en atención a la doctrina del Tribunal Supremo, sentada a raíz de la Sentencia de 12 de enero de 2015 , el inicio del cómputo debe realizarse cuando se produzca la suspensión de liquidaciones de beneficios o devengo de intereses o cualquier otro evento que permita la comprensión de las características y riesgos del producto, por lo que entiende que tal hecho se produjo cuando el 1 de junio de 2012 anunció que suprimía el abono de los intereses correspondientes a las participaciones.

Tal alegación debe ser desestimada.



CUARTO.- La doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , ha quedado perfilada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 , en el sentido de que dicha sentencia de 12 de enero de 2015, tras reseñar que, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1301 del Código civil , el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en los contratos de tracto sucesivo se inicia desde la consumación del contrato, es decir desde el agotamiento de sus efectos, indica que la referida Sentencia no ha modificado dicha doctrina con respecto a los contratos financieros complejos, en los cuales el cómputo del plazo de caducidad ha de ser desde el día de consumación del contrato, si bien dada la complejidad de determinados contratos de dicho tipo, y con la finalidad de impedir que el plazo de caducidad pueda computarse antes del efectivo conocimiento de los riesgos asociados al producto financiero adquirido, el plazo de caducidad no podrá nunca computarse antes del efectivo conocimiento del error padecido. En consecuencia, el plazo de caducidad no comenzará a contar antes de la consumación del contrato, sin perjuicio de que, si en dicho momento no se conocían los riesgos del producto, deba dilatarse hasta el momento en que se tuvo efectivo conocimiento del error padecido.

Indica la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 a este respecto (el subrayado es propio): 'i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida unit linked multiestrategia en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato , a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo '.

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

' De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato' Aplicando la referida doctrina al presente supuesto, el contrato de adquisición de participaciones preferentes continuó produciendo sus efectos hasta que se produjo el canje del mismo por acciones, el 23 de mayo de 2013 (folio 103 vuelto), habiéndose interpuesto la demanda el 12 de abril de 2017, aun cuando sea por argumentos no exactamente coincidentes, se llega a la misma conclusión que la sentencia recurrida, es decir considerar como fecha de inicio del cómputo la de la conversión en acciones a consecuencia de la resolución del FROB, y en consecuencia procede desestimar tal aspecto del recurso.



QUINTO.- Alega la recurrente que existe error en la valoración de la prueba, ya que ha cumplido con los deberes de información que legalmente le corresponden, dado que es una mera comisionista, no habiendo realizado labores de asesoramiento, habiendo proporcionado toda la documentación legal exigible y habiendo practicado el correspondiente test de conveniencia.

Señala que el demandante adquirió 500 participaciones preferentes en el mercado primario y casi un año después adquirido otros 300 títulos y meses después 230 títulos, lo cual entiende que evidencia el conocimiento del producto, características y riesgos. Por otro lado, indica, el actor es administrador de 6 sociedades lo cual, entiende, implica unos conocimientos, al menos en términos generales, del mercado financiero.

Tal aspecto del recurso debe ser igualmente desestimado.



SEXTO.- Las participaciones preferentes tienen como caracteres más significativos, tal y como indica la Sentencia de 3 de febrero de 2015 de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez- Rico), las siguientes: 'Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado , aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

'c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones , la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada .

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

' El pago de la remuneración podrá ser sustituido , si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito , de la entidad de crédito emisora o matriz.

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

'd) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

'e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f) Tiene carácter perpetuo . Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice , que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h) No disfruta de la garantía de los depósitos , pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

'i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.' SÉPTIMO.- La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, establece que las entidades que comercializan productos financieros de tal índole deben prestar una información clara, objetiva y que además permita al cliente comprender los riesgos asociados a la contratación.

Indica a este respecto (el subrayado es propio): 'Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

'El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

'En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: 'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

'8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente , para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

'La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento' Posteriormente, indica que además de esta labor de asesoramiento, la entidad financiera deberá realizar el test de conveniencia o idoneidad, analizando las diferencias entre uno y otro, señalando que el de conveniencia, que tiene por objeto básicamente de determinar si el cliente es apto para contratar el producto de que se trate, debe realizarse cuando la entidad financiera no presta servicios de asesoramiento, limitándose a ejecutar la voluntad del cliente. El test de idoneidad, que se superpone al de conveniencia, debe realizarse cuando la entidad financiera realiza labores de asesoramiento, y tiene por objeto, básicamente, analizar la situación financiera y objetivos perseguidos por el inversor al objeto de aconsejarle el producto más conveniente.

Señala a este respecto la citada sentencia (el subrayado es propio): 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente , para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.' ' La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

'Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: 'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

'b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

'c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

......//.....

' El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.' OCTAVO.- En cuanto a lo que debe entenderse por labor de asesoramiento, indica la referida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que existe tal labor de asesoramiento cuando se recomienda al cliente la adquisición de un producto como conveniente para el cliente: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

'El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

'De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap , realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

'A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas .' NOVENO.- La reseñada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , señala que el incumplimiento de la obligación de realizar el test de idoneidad, si bien no supone la existencia del error en el consentimiento, permite presumirlo, salvo que el cliente tenga conocimientos financieros o económicos o por cualquier otra circunstancia haya llegado a conocer el contenido y riesgos del producto que adquiría.

Indica la referida sentencia (el subrayado es propio): 'En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo .' DÉCIMO.- Debe tenerse en cuenta que a la demandada corresponde probar que suministró información en los términos referidos porque, de lo contrario, se impondría al demandante la carga de una prueba de un hecho negativo, como es el no haber recibido información (Ver Sentencias de esta Sala de 27 de Noviembre y 11 de septiembre de 2013, y Baleares, sección 3ª, de 17 de octubre de 2012 , Valencia, 26 de abril de 2006 , León, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2013 y Orense, sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 ).

UNDÉCIMO.- Si bien no consta debidamente probado que la demandada aconsejase la adquisición de las participaciones preferentes, no obstante como comercializadora del producto está igualmente obligada a prestar información sobre el contenido y riesgos del producto en términos que resulten plenamente comprensibles para el adquirente, tal y como indica la reseñada jurisprudencia.

El suministro al cliente del documento de información de riesgos (documento 9 de la contestación) no permite tener por probado el cumplimiento de la obligación de información en los términos reseñados, dada la utilización de términos técnicos tales como 'pérdidas en el nominal invertido', 'negociación rápida y fluida en el mercado en caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado', 'la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo', 'si en un período determinado no se paga remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores' y que 'el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Igual o mayor tecnicismo cabe apreciar con respecto al folleto de la emisión (documento 7 de la contestación), el cual recoge las diferentes características técnicas de la emisión.

El que se haya realizado test de conveniencia (documento 8 de la contestación) tampoco implica que se haya cumplido con el deber de información, puesto que el mismo tiene por objeto el determinar la formación y conocimientos del adquirente, al objeto de determinar si el producto es conveniente para él, pero obviamente, si bien su ausencia lleva a presumir el error, su existencia no hace que el mismo se desvanezca y que su mera realización implique que se ha transmitido información suficiente y comprensible al cliente, máxime si se tiene en cuenta que el mismo es denominado 'renta fija participaciones preferentes', induciendo con ello a considerar las participaciones preferentes como una inversión en renta fija, característica de lo que no goza dicho producto, ya que la misma está condicionada a la obtención de beneficios por parte del emisor.

DUODÉCIMO.- El hecho de que la adquisición de las participaciones preferentes se haya verificado en tres ocasiones sucesivas no lleva a concluir que el demandante conocía el contenido y riesgos del producto, puesto que al no constar que haya recibido información clara y en términos comprensibles sobre tales características del producto, el hecho de que haya realizado tres adquisiciones diferentes no implica que conociese el mismo. Existiendo desconocimiento del contenido y riesgos del producto, el hecho de que se adquiera posteriormente otro número de títulos del mismo no significa que el desconocimiento se desvanezca, persistiendo éste hasta que conste que se ha recibido información en términos claros y comprensibles.

La condición de administrador de diversas sociedades por parte del demandante tampoco permite considerar que éste tenga conocimientos sobre productos financieros, y menos de tal índole que le permitan desentrañar la naturaleza y riesgos del producto adquirido mediante la lectura de la documentación que le fue entregada.

DECIMO

TERCERO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2018 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 367/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid en los que fue demandante D. Gonzalo , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0396-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe