Sentencia CIVIL Nº 440/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 285/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0132791
Recurso de Apelación 285/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid
Autos de División Herencia 1044/2013
D./Dña. Apolonia D./Dña. Obdulio
PROCURADOR D./Dña. MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO
D./Dña. Apolonia
PROCURADOR D./Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO
D./Dña. Clara
D./Dña. Concepción y otros 3
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO MOYA GOMEZ
SENTENCIA Nº 440/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrada Ponente Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado
de apelación los autos de Juicio sobre División de Herencia, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº
7 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dª. Apolonia , representada por
la Procuradora Dª. Silvia de la Fuente Bravo y asistida de la Letrada D. Pilar Sanz del Río; de otra, como
demandado-apelante D. Obdulio , representado por la Procuradora Dª. Mónica de la Paloma Fente Delgado
y asistido del Letrado D. Álvaro Irázoz Reclusa; y de otra, como demandados-apelados Dª. Concepción ,

Dª. Gabriela , Dª. Clara , Dª. Inocencia y Dª. Josefa (que actúa en nombre de D. Juan Miguel y Dª.
Inocencia ), representados por el Procurador D. Eduardo Moya Gómez y asistidos del Letrado D. Juan Carlos
Toledano González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7, de Madrid, en fecha quince de enero de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo APROBAR Y APRUEBO las operaciones divisorias relativas a bien adicional a la herencia del causante D.

Alexis y de la herencia de la también causante Dª Carlota ( Paulina ) , practicadas a fecha 3 de noviembre de 2016 por la contadora partidora Dª Coral , debiendo protocolizarse las operaciones en legal forma en la Notaría correspondiente.

Se imponen las costas procesales causadas a los opositores a las operaciones divisorias'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante (Dª. Apolonia ) y demandada (D. Obdulio ), que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinticuatro de abril de dos mil dieciocho , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Apolonia y por la representación del tercer INTERVINIENTE D. Obdulio se formularon sendos recursos de apelación contra la sentencia de fecha quince de enero de dos mil dieciocho dictada en un juicio verbal sobre oposición a las operaciones de partición de un bien adicional a la partición de herencia del causante D. Alexis , y de las iniciales y únicas operaciones divisorias de la herencia de la también causante Dª. Carlota ( Paulina ) , realizada por la contadora partidora Dª. Coral , en relación con una finca rústica, tierra en término de Vicálvaro, al sitio de la Pelada o Arroyo de Cantarranas, con una superficie en metros cuadrados de 10.272, inscrita en el Registro de la Propiedad número 30 de Madrid, Finca registral NUM000 al tomo NUM001 , libro NUM001 , folio NUM002 , inscripción 3ª, finca que fue adquirida por D. Alexis , constante su matrimonio con Dª. Carlota , en pleno dominio, con carácter ganancial, por compra y escritura autorizada el 6 de abril de 1942 (documento nº 12).

La sentencia fue desestimatoria de la oposición a la partición tanto para la promotora del expediente Dª. Apolonia como para el interviniente D. Obdulio , considerando que la Finca Registral NUM000 en su integridad debe de figurar en la herencia de D. Alexis y Dª. Carlota ( Paulina ) por su total cabida, sin reconocer la existencia de ninguna segregación de aquella a favor de los oponentes y por lo tanto aprobaba las operaciones divisorias efectuadas por Dª. Coral .



SEGUNDO.- Como antecedentes de hecho se aceptan así mismo los recogidos en el Fundamento de Derecho Primero relativos a: Se reseñan como antecedentes fácticos del escrito inicial de la promotora del procedimiento Dª Apolonia , que D. Alexis falleció en Madrid a fecha 12 de mayo de 1989 en estado de casado con Dª Paulina , matrimonio que tuvo dos hijos , D. Teofilo y Dª Apolonia ( se adjunta certificado de defunción como documento nº2 ) , habiendo el causante otorgado testamento ante Notario a fecha 18 de junio de 1974 , y formalizándose escritura de Partición de Herencia a fecha 1 de abril de 1993 , en la que se adjudicaron los bienes inventariados de acuerdo con el testamento . En el momento de realizar la partición, había fallecido el hijo, D. Teofilo , a 5 de julio de 1992 , por lo que el derecho hereditario respecto de la herencia de su padre se adjudicó a su esposa Dª Concepción , en cuanto al usufructo universal , instituyendo herederos universales a sus tres hijos D. Juan Ramón , Dª Gabriela y Dª Clara ( se acompaña copia de la Escritura de Partición de Herencia como documento nº 3 ; copia del testamento del causante como documento nº 4 ; y copia del certificado de defunción y del testamento de D. Teofilo como documentos nº 5 y 6 ) . Tras el fallecimiento de D. Juan Ramón a fecha 12 de enero de 2007 (se presenta copia del acta de notoriedad documento nº 9), suceden a éste sus hijos Juan Miguel y Inocencia .

Con fecha 13 de octubre de 2005 , en Alcalá de Henares , falleció Dª Paulina , conocida como Carlota , que había otorgado testamento en Torrejón de Ardoz ( Madrid ) , el día 15 de julio de 1991 , ante Notario , legando a su hijo D. Teofilo la legítima estricta , e instituyendo heredera en el remanente de los bienes a su hija Dª Apolonia ( se incorporan como documentos nº 7 y 8 de la solicitud de procedimiento , copia del testamento y del certificado de defunción ).



TERCERO.- Recurso de apelación de D. Obdulio .

D. Obdulio , tercer interviniente, formuló recurso de apelación por entender que hubo un error en la prueba al considerar la sentencia que el 100% de la finca registral NUM000 pertenecía a los causantes en su integridad tal y como figuraba en el Registro de la Propiedad, sin que dicha resolución reconociera que los causantes transmitieron mediante contratos privados de compraventa, de fecha 25 de noviembre de 1987 y 17 de febrero de 1988, una parte sustancial de la finca.

Alegó en primer lugar que Dª. Apolonia reconocía la realidad de la venta, y que hubo una contradicción en la defensa de los herederos demandados DOÑA Concepción , Dª. Gabriela , Dª. Clara y Dª. Josefa , puesto que el 6 de julio de 2017, día señalado para la celebración de la comparecencia y juicio verbal del art. 787 de la LEC , el Letrado de los herederos demandados, afirmó que aunque no se habían expuesto expresamente a las operaciones divisorias, reconocían la realidad del contrato privado de compraventa de 25 de noviembre de 1987 en virtud del cual el Sr. Obdulio adquirió 6.572 m2 de la finca puesto que sus clientes tenían conocimiento de que esta operación había sido efectivamente realizada, resultándonos en este sentido no admisibles las manifestaciones en sentido contrario expuestas por la misma parte en la continuación de la vista principal de este juicio que tuvo lugar el 2 de octubre de 2017, por extemporáneas y por ser contrarias a sus propios actos y manifestaciones anteriores, además de que había aportado un contrato de arrendamiento la empresa TOLSA, S.A. en fase probatoria mediante el cual la empresa aportó al Juzgado el contrato de arrendamiento suscrito el 6 de junio de 1996 por mi mandante, y su entonces esposa, con TOLSA, S.A., como propietarios los primeros de las fincas rústicas colindantes entre sí pertenecientes a la finca NUM000 de Vicálvaro, por títulos de compraventa, previa segregación, mediante sendos contratos privados otorgados el 25 de noviembre de 1987 y también el 17 de febrero de 1988, respectivamente, actuando en calidad de legítimos propietarios.

Contra este recurso formularon oposición DOÑA Concepción , Dª. Gabriela , Dª. Clara y Dª. Josefa .

El recurso de apelación interpuesto debe desestimarse porque se considera que en un procedimiento de división judicial de patrimonios, y ante la negativa de parte de los herederos a reconocer sus títulos según expresaron en el acto del juicio y en el recurso de apelación, y por lo tanto no teniendo ni siquiera elevados a público sus contratos privados, no se considera que se haya probado la transmisión de parte de la titularidad de la finca, porque ni siquiera el contrato de arrendamiento se efectuó desde las fechas que se reflejan en los documentos privados, sino casi 10 años después, y mucho después del fallecimiento de Don Teofilo , el 12 de mayo de 1989, por lo que no consta que lo hiciera a su vista y paciencia, todo ello sin perjuicio de lo que resulte en el juicio ordinario de elevación a público de los documentos privados.



CUARTO.- Recurso de apelación de Dª. Apolonia .

Por la representación de Dª. Apolonia se formuló recurso de apelación, al que se opusieron Dª.

Concepción , Dª. Gabriela , Dª. Clara y Dª. Josefa .

Los motivos de apelación se resolverán conjuntamente según vayan enunciándose en la sentencia.

Primer y tercer motivo.- Alega la recurrente error en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva, estimando en síntesis que yerra el juzgador a quo, en primer lugar, cuando al valorar la prueba pericial determina la superficie real de la finca en 13.124 m2, y en concreto la apelante se refiere en su tercer motivo que no pueden incluirse 276 m2 que pertenecen a la superficie seca del antiguo Arroyo Cantarranas.

Dicho motivo debe ser estimado parcialmente puesto que si bien del estudio técnico elaborado por el Ingeniero Superior en Geodesia y Cartografía D. Donato , se concluye que la superficie total de la finca es la ya citada de 13.124 m2, de los que 5.564 m2 corresponden a la parcela NUM003 ; 7.284 m2 a la parcela NUM004 ; y 276 m2 a la superficie seca del antiguo Arroyo, superficie superior a la registral y ligeramente inferior a la catastral, la Sala considera que deben excluirse 276 m2 de la superficie seca del antiguo Arroyo por lo que más adelante se dirá, y mantenerse el resto de conclusiones en cuanto a la superficie de la finca porque la representación de la opositora Doña Apolonia , no ha aportado otra prueba pericial que contradiga la existente en las actuaciones, sin que tampoco las preguntas que se efectuaron al perito por la defensa de la parte hoy apelante puedan considerarse obstativas de las conclusiones periciales, apreciándose por otro lado la prueba pericial según las reglas de la sana crítica.

En cuanto a la inclusión de los 276 m2 del antiguo Arroyo dentro de la finca que constituye el único bien del caudal hereditario, consideraba la parte apelante que el mismo pertenece al dominio público porque no se ha pedido la desafectación aún, y esta Sentencia debe de darle la razón.

El artículo 370 del Código Civil , que establece una modalidad de accesión en virtud de la cual, los dueños de los predios ribereños adquieren la propiedad de los cauces de los ríos que queden abandonados por variar de forma natural el curso de las aguas , pero en el procedimiento se ha acreditado que si bien no existe hoy el Arroyo de Cantarranas, y que habría posibilidad de que la superficie de su lecho se incorporara a la finca registral que constituye el caudal relicto, la Confederación Hidrográfica del Tajo, en el oficio unido a las actuaciones establece que, dada la situación actual del cauce, informaría favorablemente para la desafectación del tramo del arroyo que discurre por la finca registral objeto de litigio si así se solicita pero dicha desafectación aún no se ha producido.

Segundo motivo.- La parte apelante considera imposible la segregación de la finca registral NUM000 tal y como figuran en la descripción de los bienes adjudicados a los herederos, página 9 y 14 (apartados 1 y 2, respectivamente), alegando que esta cuestión no ha tenido ninguna contestación por parte del juez a quo en su sentencia, considerando que existe una incongruencia omisiva.

Este motivo debe de ser estimado puesto que se debe de considerar que en el cuaderno particional se han de establecer en este caso cuotas de participación y no parcelas concretas adjudicadas a cada heredero, porque la finca tal y como indica el informe pericial es indivisible porque es calificado urbanísticamente como un Suelo Urbanizable No Programado (SUNP), que según los artículos 22 y 23.2 y 144 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid , tiene la misma consideración hasta que no exista planeamiento de desarrollo aprobado (Plan Parcial y Plan de Sectorización) que un Suelo No Urbanizable Protegido, igualmente a efectos de valor, es decir, un suelo rústico. Por otro lado, el informe topográfico, y el cuaderno particional, no hacen referencia al cumplimiento de la normativa urbanística a este respecto ni tampoco a la Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de las explotaciones agrarias en cuanto al respeto de la superficie mínima de cultivo de las parcelas resultantes de la segregación.

Así, Ley 9/2001 Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid dispone en los artículos 22 , 23.2 y 114 : ' Artículo 22. Derechos y deberes de la propiedad en suelo urbanizable no sectorizado El contenido de los derechos de la propiedad en el suelo urbanizable no sectorizado comprende, además de los generales y de los atribuidos en suelo no urbanizable de protección, los siguientes:(...) El contenido de los deberes de la propiedad en el suelo urbanizable no sectorizado comprende, además de los generales y de los atribuidos en suelo no urbanizable de protección, los siguientes (...)' 'Artículo 23.2 Mientras no se produzca el cambio de categoría a que se refiere el artículo siguiente, en el suelo urbanizable no sectorizado será de aplicación el régimen del suelo no urbanizable de protección en todo lo no previsto en este Capítulo.' 'Artículo 144: Actos de parcelación rústica 1. Tienen la consideración legal de actos de parcelación rústica, todos aquellos que se produzcan en suelo no urbanizable de protección o suelo urbanizable no sectorizado en que no se haya aprobado definitivamente el Plan de Sectorización.

2. Las fincas resultantes de los actos de parcelación rústica habrán de cumplir las dimensiones y características mínimas fijadas en la legislación agraria, forestal o de similar naturaleza.

3. En suelo no urbanizable de protección y en suelo urbanizable no sectorizado quedan prohibidas las parcelaciones urbanísticas.

4. La licencia urbanística para actos de parcelación rústica requerirá informe previo y vinculante en caso de ser desfavorable, de la Consejería competente en materia de agricultura'.

En el caso de que en un declarativo resulte acreditada la propiedad de Doña Apolonia o de Don Obdulio de parte de la finca ellos entraran a formar parte de la comunidad de la finca en relación a sus cuotas.

Tercer motivo. - Impugna la apelante el criterio de valoración de la finca del perito Don Ildefonso , pero no aporta otra valoración distinta soportada en un informe pericial en el que se aplicara el criterio que se sostiene por el apelante por lo que falta acreditación del error de valoración.

Cuarto motivo.- Sobre el derecho de reembolso por importe de 667,92 € por el concepto de abono de IBI del Ayuntamiento de Madrid, se ratifica lo expuesto en la Sentencia de Instancia toda vez que no se ha acreditado por la apelante que fuera ella quien hiciera dichos pagos, puesto que existe gran variedad de recibos y de pagos efectuados, no acreditándose que los realizara realmente Doña Apolonia , siendo incluso muchos de ellos realizados en vida de la causante.

Quinto motivo. - También es preciso estimar que existe un error en el cálculo de la contadora partidora en el cuaderno particional dado que si el valor de la liquidación de gananciales es de 118.116 euros y respecto a la parte de adición del padre causante resulta un haber para cada uno de los hijos ( Teofilo y Apolonia ) de 59.058 euros cada uno; ésta cantidad sumada a los 98.430 euros que le corresponde a Apolonia por sus 5/6 según voluntad testada de su madre, no suman los 156.512,65 euros que fija la contadora partidora en el haber de Apolonia (página 14 del cuaderno) sino que suman 59.058 + 98.430 = 157.488 euros y dicha corrección deberá efectuarse antes de elevar a público el cuaderno.

Sexto motivo .- Sobre la omisión de cualquier referencia en la Sentencia al pasivo que la contadora partidora en relación al IBI que se decía pagado por Doña Apolonia y a la obligación de la inclusión del derecho a elevar a público los contratos privados aceptados, resulta que el primero ya ha sido negativamente resuelto como derecho pasivo de la herencia en los anteriores Fundamentos de esta Sentencia, y en segundo lugar, los contratos privados presentados no han sido reconocidos por todos los coherederos, y por lo tanto una vez que se plantee el correspondiente procedimiento civil se verá si es procedente la condena a otorgar la correspondiente escritura pública.



QUINTO .- Las costas del recurso de D. Obdulio se imponen a dicha parte apelante, y no se hace especial pronunciamiento respecto de las causadas por el recurso de Dª. Apolonia , conforme a lo establecido en los artículos 398 y 394 de la LECV.

Así mismo respecto de las costas de la instancia no se hace especial pronunciamiento al haberse estimado parcialmente la oposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mónica de la Paloma Fente Delgado en nombre y representación de D. Obdulio y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Silvia de la Fuente Bravo en nombre y representación de Dª. Apolonia contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr, Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 7 de Madrid con fecha quince de enero de dos mil dieciocho , de la que el presente Rollo dimana, debemos REVOCARLA PARCIALMENTE, porque procede la aprobación parcial de las operaciones divisorias efectuadas por Dª Coral , debiéndose modificar aquellas en el sentido de no incluir en la finca regístral NUM000 adjudicación concreta de parcelas a los coherederos sino únicamente la fijación de las cuotas de participación indivisas en la propiedad, debiéndose rectificar en el apartado de las operaciones divisorias correspondientes que la cuota que le corresponde a Dª. Carlota ( Paulina en la Liquidación de Gananciales que tenía con el también causante D. Alexis es de 157.488 euros.

Las costas del recurso de D. Obdulio se imponen a dicha parte apelante, y no se hace especial pronunciamiento respecto de las causadas por el recurso de Dª Apolonia . En cuanto a las costas de la instancia no se hace especial pronunciamiento.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional 5 la superficie de 276 m2 del antiguo Arroyo Cantarranas, ni aprobar la Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre (CL 2009, 2089) , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.