Sentencia CIVIL Nº 440/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 479/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0089421
Recurso de Apelación 479/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 418/2015
APELANTE: Dña. Teresa
PROCURADOR: D. PABLO BLANCO RIVAS
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº 4 4 0 / 2 0 1 8
Magistrados:
Ilmo. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
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En Madrid, a 25 de mayo de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio contencioso seguidos bajo el nº 418/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid,
teniendo como parte apelante a doña Teresa , representada por el Procurador don Pablo Blanco Rivas.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 1 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimó la demanda de divorcio presentada el 28 de abril de 2015 por el procurador D. Pablo Blanco Rivias en representación de Dª Teresa .

No procede condena en costas.

Notifíquese a las partes, y al demandado en la forma prevista en el artículo 497.2 de la LEC , haciéndoles saber que, la presente resolución no es firme y contra la misma podrán las partes interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días a contar del siguiente al de su notificación, que será resuelto por la Iltma.

Audiencia Provincial de Madrid.

Así lo acuerda manda y firma, Don Francisco Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona, Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia 27 de Madrid'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Teresa , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

No habiendo otras partes personadas, seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de mayo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Teresa interpuso demanda de divorcio contencioso contra Don Enrique , con quien había contraído matrimonio el día 3 de diciembre de 2010, sin que de esa unión hubiera habido descendencia.

En la demanda se solicitaba la disolución por divorcio del matrimonio al haber transcurrido más de un año desde la celebración del matrimonio, sin que hubieran convivido durante ese mismo periodo de tiempo.

El demandado fue declarado en situación procesal de rebeldía, señalándose día para la celebración de vista a la que asistió el Letrado y Procurador de la demandante, sin que compareciera la parte contraria.

El día 1 de febrero de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 27 de Madrid que desestimó la demanda de divorcio interpuesta.



SEGUNDO.- Dª Teresa interpuso recurso de apelación contra esa sentencia solicitando que fuese revocada, dictando resolución en la que se estimase la demanda de divorcio, decretando la disolución del vínculo matrimonial.



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto solicita únicamente que se acuerde de la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Dª Teresa con don Enrique . El recurso impugna el fallo desestimatorio que rechazaba la petición de disolución entendiendo que no se había acreditado la voluntad de divorciarse de la demandante, al no haber comparecido a la vista personalmente, conforme establece el artículo 770 apartado 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ignorando su defensa técnica si mantenía el interés por la demanda inicial, modificada durante la vista, ni que consintiese esa alteración del petitum, a la vista de que nunca llego a aportarse el convenio mencionado en la demanda. Finalmente, se destacaba que no fue aportada la certificación de empadronamiento, todo lo cual provocaba que no estuviese justificada la competencia territorial de ese juzgado, ni tampoco la competencia internacional, teniendo en cuenta que ambos son de nacionalidad brasileña y que ese extremo no fue subsanado en la vista.

Pues bien, comenzando por este último aspecto, es importante destacar que el artículo 769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye la competencia territorial en acciones de divorcio a los juzgados del lugar del domicilio conyugal y, en el caso de ser en distintos partidos judiciales, a elección del demandante el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado. Pues bien, de la demanda interpuesta, junto con la documentación anexa a la misma, principalmente la certificación de matrimonio, se desprende que en el momento de contraer matrimonio ambos tenían su residencia en la ciudad de Madrid en la CALLE000 NUM000 , piso NUM001 . Así se confirmó en la averiguación domiciliaria llevada a cabo por el propio juzgado (folio 17), en la que se constata que aparece aún entonces como domicilio del demandado el mencionado en la CALLE000 . En consecuencia, de los documentos aportados se desprende que, tras contraer matrimonio, ambas partes tenían su lugar de residencia en la ciudad de Madrid, por lo que correspondería a los juzgados de esta población la competencia territorial.

De hecho, es el propio juzgado de Primera Instancia número 27 el que dicta decreto asumiendo su propia competencia territorial y sin que en ningún momento suscite la posible incompetencia de ese tribunal desde el punto de vista objetivo, territorial o internacional. Es sólo en el momento de dictarse sentencia cuando plantea la incompetencia territorial, incluso internacional, sin que haya ningún tipo de justificación que ampare ese planteamiento, por lo que no puede ser causa para desestimar la pretensión ejercitada ya que, en todo caso, debería haberse resuelto a través del auto correspondiente que se pronunciase sobre ese particular.

En la medida en que se celebró vista y se dictó sentencia, no es el momento procesal idóneo, ni el medio a través del cual puede plantearse esa cuestión.

El segundo hecho sobre el que la sentencia fundamenta la desestimación de la demanda se refiere a que, por un lado, la demanda aludía a la existencia de un convenio regulador que nunca se aportó y a la inasistencia de la demandante a la vista. Pues bien, en cuanto a la falta de aportación del convenio, es claro que se trata de un error material, puesto que en la demanda ya se indica que se formula solicitud de divorcio contencioso, no de mutuo acuerdo, de forma que la alusión al convenio regulador sólo obedece a un error, probablemente informático, como se apuntó en la vista, que carece de trascendencia a tales efectos. Así lo entendió el propio tribunal, puesto que no requirió a la parte demandante para que subsanase ese defecto procesal acompañando el convenio, ni archivó el proceso por falta de ratificación de las partes, sino que dio la tramitación correspondiente a un divorcio contencioso, sin ningún tipo de convenio regulador, dando traslado para contestación a la parte demandada y señalando posteriormente vista. En consecuencia, no puede en la sentencia o durante la vista cuestionarse la falta de aportación de un convenio, cuando nunca fue requerida la parte en tal sentido, al entenderse que se trataba de un simple error material en el contenido de la demanda, como por otra parte parece evidente tras la lectura de ese documento.

Descartados los defectos procesales mencionados como causa de una posible resolución que no se pronuncie sobre el fondo de la cuestión, hemos de entender que debe analizarse la cuestión planteada en la demanda, es decir, si procede o no que se acuerde la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre doña Teresa y don Enrique . En tal sentido, la sentencia apelada argumenta que no consta la voluntad de la demandante de mantener la petición de divorcio, ante el reconocimiento de su representación y dirección letrada durante la vista de que no habían podido contactar con ella recientemente, ni podría prosperar la petición de divorcio a la vista de que no compareció al acto señalado, en el que resulta necesaria su presencia como se establece en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, comenzando por esta última cuestión, el artículo 770.3º de la LEC efectivamente impone la obligación a las partes de asistir por sí mismas a la vista, si bien el apercibimiento que se debe recoger no es el de tenerlas por desistidas, sino, como la propia diligencia de ordenación de 9 de junio de 2016 incluye (folio 39), de que su incomparecencia sin causa justificada podría determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. En consecuencia, la incomparecencia de la parte demandante a la vista, en la que sí que estuvieron su letrado y procurador, no puede ir más allá en sus consecuencias de los apercibimientos que legalmente se recogen en el artículo 770 y de los que el propio tribunal recogió en la diligencia de ordenación mencionada. Así pues, resulta que únicamente se le puede tener a Dª Teresa por conforme sobre los hechos que se hubieran podido alegar por la parte contraria para medidas definitivas de carácter patrimonial, sin que en este caso proceda, puesto que ni compareció la parte contraria, ni se han solicitado medidas de carácter patrimonial.

Por lo que se refiere a la falta de constancia de la voluntad de la demandante, resulta evidente que fue ella quién inició los trámites para el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita y la designación de letrado y procurador, precisamente para interponer demanda de divorcio contra el demandado.

En consecuencia, no existe motivo alguno que pueda hacer pensar que sea otra su voluntad en relación a la manifestada de forma clara y rotunda cuando inició los trámites correspondientes encaminados a que se interpusiera demanda de divorcio, tal y cual se efectuó por su representación y defensa en su momento. El solo hecho de que no asistiese a la vista y de que el letrado no haya podido contactar con ella en fechas anteriores a la celebración de ese acto en ningún caso determina que se le pueda tener por desistida de su demanda, pues no es esa la consecuencia legalmente prevista, sin que haya tampoco motivos para sospechar que pudiera ser otra una la voluntad de la actora, por lo que no puede ser fundamento de la desestimación de la demanda interpuesta, tal y como se establece en la resolución apelada. En tal sentido, este tribunal ya había manifestado en sentencia de 10 de febrero de 2009 que si bien la ley dispone que las partes deberán concurrir por sí mismas, esto es personalmente, al acto de la vista, el incumplimiento de tal exigencia legal, supuesta la intervención en tal acto de su procurador, no determina, en ningún caso, la finalización anticipada del proceso, sino tan sólo la posibilidad, en caso de incomparecencia injustificada, de considerar admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial.

A la vista de todo ello resulta que la desestimación de la demanda no está justificada, por lo que debe revocarse la resolución dictada en primera instancia estimando la demanda de divorcio interpuesta.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pablo Blanco Rivas, en nombre y representación de Dª Teresa , contra la sentencia dictada en fecha 1 de febrero de 2017 , por el Juzgado de Primera nº 27 de Madrid, en autos nº 418/2015, seguidos entre dicha litigante y D. Enrique , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de acordar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Dª Teresa con D. Enrique el día 3 de diciembre de 2010 en Villanueva de la Cañada, debiendo llevarse a cabo la inscripción correspondiente de esta resolución en el Registro Civil.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0479 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe