Sentencia CIVIL Nº 440/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 533/2016 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREMOLINOS
JUICIO ORDINARIO 1612/14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº. 533/16
SENTENCIA Nº 440
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Javier Díez Núñez
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª. Soledad Velázquez Moreno
En la ciudad de Málaga a 27 de Julio de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario
nº 1612/14 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos, seguidos a instancias de
la entidad Azierta Desarrollo Inmobiliario SL representada en el recurso por la Procuradora Dª. Belén Alonso
Zúñiga, contra Dª Vicenta representada por el Procurador D Alejandro Ignacio Salvador Torres pendientes en
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada
en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos dictó sentencia de fecha 27 de Enero de 2016 en el Juicio Ordinario nº 1612/14 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así 'e desestima íntegramente la demanda interpuesta por AZIERTA DESARROLLO INMOBILIARIO S.L. representada por el procurador dª Marta Balches Martínez y con la asistencia letrada de d. Eduardo Fernández de Blas frente a DOÑA Vicenta representada por el procurador d. Alejandro Ignacio Salvador Torres y con la asistencia letrada de d. Salvador Parody Navarro y se absuelve a la demandada de la pretensión ejercitada frente a la misma. Se condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación AZIERTA DESARROLLO INMOBILIARIO S.L. formulándose oposición por DOÑA Vicenta , donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 17 de Julio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia íntegramente desestimatoria de la demanda se alza la apelante alegando la existencia de error en la valoración de la prueba.

La lectura del desarrollo argumental de los motivos del recurso entablado, pone de relieve que lo que realmente se pretende por la parte recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada, de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión.

Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos.

La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente artículo 217 de la LEC, señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo ( SS.T.S. 28 noviembre 1953, 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989), sin que tampoco quepa admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991, 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil, al igual que el vigente art. 217 de la LEC, no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra ( SS.T.S. 30 julio 1994, 27 enero 1996, 17 noviembre 1998, 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001, entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos ( SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994).

En este sentido la Juzgadora de Instancia, de manera pormenorizada y suficientemente explicada, valora la prueba y sienta los hechos que, a su juicio, son decisivos para concluir que no existió contrato verbal de arrendamiento de obra por parte de la demandada a la entidad hoy actora.

Asimismo y a la vista del material probatorio existente en autos esta Sala no puede sino compartir las conclusiones alcanzadas en instancia, que se dan por expresamente reproducidas, dado que como recoge la sentencia del TS de 7 de octubre de 2009: 'si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y, en aras de la economía procesal, debe corregir sólo aquéllos que sea necesario'.

En efecto, tal y como se deriva de la documental que consta en autos, fue con carácter previo no solo a la disolución del matrimonio, sino a la propia liquidación de la sociedad de gananciales con adjudicación a D Luis María de las participaciones sociales de la entidad hoy actora cuando el matrimonio formado por éste último y la demandada decide realizar las obras, cuyo importe se reclama en el presente procedimiento, como lo prueba el hecho de que, con carácter previo a la citada liquidación, ya se había celebrado el contrato de arrendamiento sobre la vivienda a la que el matrimonio se trasladó a vivir mientras que duraban las obras.

Por lo tanto, difícilmente la demandada pudo suscribir contrato alguno con la entidad Azierta posteriormente al momento en el que se le adjudicó con carácter privativo la vivienda, como se relata en demanda. Pero es más, resulta evidente que si la sociedad de gananciales iba a resultar deudora de una cantidad tan elevada como la ahora reclamada, tal deuda se habría tenido presente en el momento de liquidar la sociedad. No se hizo así porque eran ambos cónyuges los que habían decido afrontar la obra y su coste a la vista de la sentencia estimatoria de sus pretensiones que habían obtenido el 9 de junio de 2005 como consecuencia de la acción ejercitada de saneamiento por vicios ocultos.

En definitiva siguiendo a la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2016: ' si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS.

de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, doctrina ésta que proyectada sobre el caso analizado avala la decisión de la juzgadora de primer grado.



SEGUNDO.- Alega asimismo la apelante que, aun cuando no se entendiese acreditado el contrato entre las partes, dado que nadie ha negado la realidad de las obras, la demandada ha de abonarlas, habida cuenta que no ha existido una donación, pues en otro caso se estaría produciendo una situación de enriquecimiento injusto.

Pues bien tal alegación no fue realizada en el escrito de demanda en primera instancia, limitándose la fundamentación jurídica a exigir el cumplimiento por la demandada del aquello a lo que se obligó en virtud del contrato verbal cuya existencia se alega, por lo que ya no es posible su invocación en alzada, pues su admisión causaría indefensión a la parte contraria. Así en la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2006 : 'No sin antes apuntar, para terminar, que el segundo motivo de apelación trata de la introducción de una cuestión nueva en el debate en cuanto la misma no fue invocada en la primera instancia, siendo en consecuencia de aplicación la doctrina del TS. expuesta, entre otras, en la ST de 24-11-98 en la que se declara que ' Las cuestiones nuevas alteran el objeto de la controversia, atentan a los principios de preclusión e igualdad de partes ( STS 11-4-94 y 4-6-94 ) y producen indefensión para el litigante adverso ( SSTS de 22-7-94 y 20-9-94 ) lo que justifica el perecimiento del motivo'. Pues tiene razón la apelada en que la recurrente ha introducido ex novo una cuestión, en la que no se puede entrar toda vez que el Tribunal de segundo grado debe acomodar su actuación y función revisora a los motivos impugnados ante la necesaria vinculación a los principios dispositivos y de rogación que rigen el procedimiento civil. Así como también al principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur, conforme al cual el recurso de apelación 'no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en primera instancia' (S. 21 de abril de 1.992, y otras de fecha 1 de febrero de 1994, 31 diciembre de 2.002), pues dada su naturaleza de recurso ordinario, y que la comprobación que en el mismo se hace es de resultado, para verificar el acuerdo o desacuerdo de la sentencia de instancia, es por lo que la resolución de la apelación ha de hacerse con absoluta fidelidad a lo alegado por las partes en el procedimiento, sin tener en consideración alegaciones o acciones extemporáneas.' En el mismo sentido la Sentencia de la AP de La Coruña (Sección 6ª) de 30 de marzo de 2012 recoge : 'Al margen de que esta segunda opinión parezca acertada no podemos entrar a resolver esta cuestión. No fue planteada en primera instancia. Es una cuestión nueva. En la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). De acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. En puridad esa cuestión, no planteada con anterioridad, no puede introducirse en la apelación.' De forma similar la sentencia de la AP de Pontevedra (Sección 6ª) de 10 de noviembre de 2008: 'En primer lugar hay que recordar, que la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , configura un recurso de apelación 'limitado' de modo que el enjuiciamiento se restringe a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, con los mismos materiales aportados en la primera instancia, de forma que la actuación del órgano de segunda instancia se contrae a examinar y valorar la corrección de lo ya actuado y resuelto, sin que se pueda introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado.

Como se expresa en la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección Primera de fecha 19 de abril de 2007, '... Al no constituir un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver'.

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y, consecuentemente con ello, la confirmación del fallo judicial de la sentencia apelada.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Azierta desarrollo Inmobiliario SL contra la sentencia de 27 de Enero de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torremolinos en autos de juicio ordinario número 1612/14, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.