Sentencia CIVIL Nº 440/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 111/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO
SENTENCIA: 00440/2018
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
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Equipo/usuario: LLM
N.I.G. 26089 42 1 2017 0000481
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000111 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000070 /2017
Recurrente: BODEGAS LEZA GARCIA, S.L.
Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado: FRANCISCO JAVIER JALON LOPEZ
Recurrido: BANKIA, S.A.
Procurador: VIRGINIA SOLAS ORTEGA
Abogado: JAVIER RODRIGUEZ ROBLES
SENTENCIA Nº 440/ 2018
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE:
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
Dª CARMEN ARAUJO GARCIA
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO Nº 70/2017 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño (La Rioja), a los que
ha correspondido el Rollo de apelación Nº 111/2018; habiendo sido Ponente la Ilma. Magistrada. CARMEN
ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de diciembre de 2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece: Que desestimando la demanda formulada por BODEGAS LEZA GARCÍA S.L. frente a BANKIA S.A., absuelvo a la demanda de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

Líbrese testimonio de la presente resolución, la cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de apelación que se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458 LEC), para su resolución por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte BODEGAS LEZA GARCIA S.L se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el 13 de diciembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia, desestimatoria de la demanda por la misma formulada contra Bankia S.A., interpone Bodegas Leza García S.L. recurso de apelación solicitando se 'deje sin efecto el fallo de la sentencia recurrida y' se '-declare la nulidad de la cláusula suelo que establece la limitación a la baja del interés variable al 3,5% en la escritura de préstamo hipotecario de referencia. -condene a la demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario. -se condene a la demandada a restituir a la actora las cantidades que esta hubiera pagado por aplicación de la cláusula de limitación a la baja del tipo de interés desde la fecha de la escritura que la contiene hasta su efectivo pago. -se impugna expresamente a la demandada las costas de ambas instancias'.

La demandada-apelada se opone al recurso y solicita del Tribunal 'el dictado de una sentencia por la que, acuerde la confirmación íntegra de la dictada en la instancia e imponiendo las costas a la parte apelante'.



SEGUNDO.- Que la cláusula de la escritura de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria suscrita por las partes en fecha 13 de octubre de 2009 ('para la financiación del proyecto de reestructuración financiera' de la mercantil actora; al folio 20) es la tercera bis apartado 1.4 del siguiente tenor literal: '1.4.- INSTRUMENTO DE COBERTURA DEL RIESGO DE TIPO DE INTERES (TIPO MAXIMO Y MINIMO).- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo decimonoveno del Real Decreto 2/2003 de 25 de abril, sobre medidas de reforma económica, la PRESTAMISTA dispone de un sistema de cobertura del riesgo de incremento de tipo de interés consistente en el establecimiento de límites de variabilidad; estando interesados, los PRESTATARIOS en acogerse a dicho sistema de obertura. Se fija, de común acuerdo, el tipo de interés máximo del 16,00 por ciento nominal anual y el tipo de interés mínimo en el 3,50 por ciento nominal anual, por lo que el tipo de interés resultante de la aplicación de las normas anteriores, no será en ningún caso superior ni inferior a los límites señalados. El presente sistema de cobertura no conlleva gastos a cargo de los PRESTATARIOS.' Basta la lectura de la cláusula para comprobar la claridad y comprensibilidad de su contenido; su ubicación resulta correcta como apartado separado dentro de la cláusula tercera bis relativa al tipo de interés variable; y resaltado en negrita aparece el máximo y el mínimo de variabilidad del interés que dispone y en mayúsculas la denominación del apartado 4.1 de la cláusula tercera bis. No ofrece la cláusula duda alguna de comprensibilidad. Por ello, siendo su contenido gramaticalmente comprensible para el contratante medio, hemos de concluir, como hace la Juez a quo, que la cláusula supera el control de incorporación.



TERCERO.- Alega la recurrente 'error en la valoración de la prueba', pretendiendo que la juez a quo no ha valorado la declaración del testigo D. Herminio , ex empleado de la mercantil demandada que llevó a cabo con la actora la contratación del préstamo hipotecario, pretendiendo la demandante-apelante que dicho testigo reconoció que la actora no tuvo la posibilidad de negociar ni de conocer la inclusión de la cláusula suelo en su préstamo hipotecario.

Pues bien, la sentencia recurrida si expresa su consideración respecto a la testifical única practicada en el juicio en la persona del testigo D. Herminio , cuestión distinta es que la valoración de la señalada prueba no sea compartida por la parte apelante. La Sala, tras el visionado de la grabación de la vista, no puede sino compartir el criterio de la Juez a quo, considerando como no puede ser de otro modo, el testimonio del Sr.

Herminio en su integridad. El testigo expresa en el juicio que los aspectos principales que se negociaban en el préstamo hipotecario son 'el tiempo y el tipo de interés'. Y a la pregunta de si el cliente era consciente de la inclusión de una clausula suelo, responde el testigo vehementemente 'si hombre', reiterando que el tipo de interés, la cláusula suelo y el tiempo 'es lógico que esté dentro de esa negociación', añadiendo que 'era la directora de la oficina quien informaba al cliente de las condiciones en que el préstamo se había aprobado'. En las circunstancias expuestas no cabe concluir que no se informó sobre la cláusula suelo a la demandante como ésta pretende, y en todo caso a la actora correspondía la carga de la prueba de que no existió negociación como alega y de que la cláusula suelo se introdujo de forma sorpresiva, rechazando la Sala expresamente la alegación de que el testigo 'afirma sin ningún género de dudas que no se negoció'.

En todo caso, a la actora correspondía la carga de la prueba de la inexistencia o insuficiencia de la información. Al respecto, como expresa la sentencia nº 211/2018, de 4 de abril, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, 'Es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 , cuya doctrina se reitera en la Sentencia de 30 de enero de 2017 (ECLI:ES:TS :2017:328), admite la nulidad de determinadas cláusulas, por no ser conformes a la buena fe como norma modeladora del contenido contractual y, en concreto, de la cláusula suelo. En este caso la nulidad puede fundarse en el carácter sorpresivo de la cláusula, que el Tribunal Supremo vincula con el nivel de información proporcionado. Reproducimos a continuación el fundamento séptimo de esta última Sentencia: ' 1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídicomercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba.

Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'. En similares términos la sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja nº 57/2018, de 7 de abril. Tampoco indica la actora en la demanda cuales eran sus circunstancias propias que pudieran justificar la nulidad de la cláusula por infracción del principio de la buena fe contractual o en qué medida le fue impuesta abusivamente. No se acredita la pretendida inexistencia de información (no se llama testigo a la directora de la oficina a que alude el testigo Sr. Herminio ) y en cuanto a las circunstancias de Bodegas Leza García S.L., únicamente se indica en la demanda que 'es una pequeña empresa familiar dedicada al cultivo de vides y elaboración de vino', y se expresa en el fundamento de derecho V apartado B que 'la cláusula suelo impuesta por la demandada debe considerarse abusiva puesto que: a) No supera un primer control de incorporación en base a lo expuesto por el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 2013 en relación con lo expuesto en la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994 puesto que aparece en un lugar de la escritura en la que no aparece en apartado destinado a su explicación ni tampoco es posible por su redacción saber a qué se refiere.

b) Resulta igualmente en opinión de esta parte no superado el control de trasparencia en base a que nos encontramos con una cláusula abusiva que es: 1.- Contraria a la buena fe contractual, tal y como expone la lima. Audiencia Provincial de La Rioja en sentencia 161 de 15 de julio de 2016: ' Nada impide que también Judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate en contratos entre profesionales o empresarios'.

En el presente caso, mi mandante no recibió información sobre dicha cláusula como objeto principal del contrato, ni se estableció por parte de la demandada simulaciones de su funcionamiento en diversos escenarios relacionados con el Euribor etc...

2.- No se ha llevado acabo por parte de la demandada comparativas entre diversos productos o diferentes modalidades de préstamo que pudiera tener la propia entidad.

3.- Como sosteníamos, por su situación en la escritura, queda diluida entre el resto de datos que se incorporan sin que se especifique realmente a que se refiere.

4.- Finalmente, la citada cláusula de limitación a la bajada de interés (cláusula suelo), va acompañada de otra cláusula que limita la subida del interés NADA MENOS QUE AL 16%,.de forma que pretende simular un falso equilibrio entre el suelo y el techo marcado, cuando es evidente, además de contrario a la buena fe, que resulta imposible sobrepasar un techo del 16% de intereses pero no así disminuir del 3,5%, algo que la demandada, al igual que el resto de entidades ya conocía en las fechas en las que se firmó la escritura de préstamo hipotecario de referencia como a estas alturas resulta público y notorio.' Sin embargo excluida la calidad de consumidor de la demandante y no discutida la calidad de condición general de la contratación de la cláusula suelo a que se contrae el litigio, hemos de establecer que, como ya expuso este Tribunal en sentencias nº 161/2016, de 15 de julio, y nº 175/2016, de 29 de julio, 'ante la calificación como no consumidor del contratante adherente en este caso, la normativa de referencia aplicable no será el TRLCU sino la LCGC. En la Exposición de Motivos de esta LCGC se indica que el concepto de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores pero esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrán de tenerse en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.' De plena aplicación al caso resultan las consideraciones expuestas, en un caso similar, en la Sentencia de esta Audiencia Provincial nº 57/2017, de 7 de abril, con referencia a las SSTS nº 30/2017, de 18 de enero, y a la del Pleno del Alto Tribunal nº 367/2016, de 3 de junio. En dicha sentencia nº 57/2017, de 7 de abril, expresamos 'Ef ectivamente, en esta Sentencia de 18 de enero de 2017 , remitiéndose en buena medida a la indicada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 367/2016, de 3 de junio de 2016 , el Alto tribunal aborda en concreto el problema del control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, que como hemos dicho, es el caso que nos ocupa. El Tribunal Supremo deja sentado con rotundidad que la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, y que además, la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo , rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario...

....Es cierto que esa misma Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica también que 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'. Sin embargo, el Tribunal Supremo entiende en la sentencia de 17 de enero de 2017 que lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, 'lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.' A este respecto, el Tribunal Supremo desde su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , tras dejar claro en su fundamento jurídico 233 c), como hemos dicho, que el control de abusividad no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario, establece asimismo en el fundamento jurídico 201 que el control de incorporación de las condiciones generales ( esto es,. No el de trasparencia, sino solo el de incorporación) se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no.

Como vemos, el Tribunal Supremo advierte una necesaria diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor. Y así, la Sentencia del Tribunal Supremo 688/2015, de 15 de diciembre prevé que ' [l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial 'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'. Y la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: '[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' Y más adelante , razona: 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art.

1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.

En conclusión: de la doctrina del Tribunal Supremo resulta que cuando se trata de un contrato de adhesión suscrito por no consumidores, esto es, por empresarios, no es factible llevar a cabo el control de abusividad, el cual si es imperativo cuando de consumidores se trata. Ello no obsta a que cuando estamos ante un no consumidor, sí deba llevarse a cabo el denominado control de incorporación , el cual , empero, queda limitado a analizar si la redacción de las cláusulas generales se ajusta a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez que prevé el artículo 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, y si se cumplen los requisitos que establece el artículo 7 de la misma ley, conforme al cual 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-'.

Lo que indicamos significa que este control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, lo que implica que si la cláusula es legible e inteligible y su inclusión es clara en el documento, habrá superado este control de incorporación, por más que esa cláusula no permita conocer con sencillez la significación, onerosidad o 'carga económica' que realmente supone para él esta cláusula en el contrato celebrado, ni su 'carga jurídica' o posición jurídica en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado. Esto último afectaría al control de transparencia cualificado, el cual no se aplica a los no consumidores o empresarios, pero sí a los consumidores.

Efectivamente, el Tribunal Supremo, tanto en la precitada Sentencia del Tribunal Supremo nº 30/17 de 18 de enero de 2017 , como anteriormente en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 367/2016, de 3 de junio de 2016 , deja también establecido que no es aplicable a los no consumidores (empresarios) el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado. Y debemos subrayar esto por la invocación constante que se hace en diversos apartados del recurso a este control de transparencia, que como decimos no es viable en este caso al no ser consumidores los demandantes adherentes.

Como explica el Tribunal Supremo en las resoluciones citadas, este control de transparencia cualificado supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, 'que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).' Como indicaba el Tribunal Supremo en la tantas veces citada Sentencia de 18 de enero de 2017 , con cita expresa de la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , este doble control de transparencia consistía en que, -además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical- cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Pero como hemos dicho, y reitera el Tribunal Supremo en la indicada sentencia de 18 de enero de 2017 , este control de transparencia, que es diferente del mero control de incorporación, está reservado exclusivamente, tanto en la legislación comunitaria y nacional, como en la jurisprudencia del TJUE y del propio Tribunal Supremo, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

A diferencia del control de incorporación (mero control de claridad y comprensibilidad gramatical) que es aplicable a los empresarios o no consumidores, el control de transparencia cualificado solo es aplicable a los consumidores.

Por lo tanto, la necesidad de que el Banco pruebe cumplidamente que se haya proporcionado por el banco la información previa y cabal suficiente como para que el cliente pueda conocer razonablemente la eventual significación de la cláusula, su posible onerosidad y su eventual alcance económico, en los diferentes escenarios posibles, afecta a este control de transparencia, el cual atañe exclusivamente a los contratos celebrados por consumidores, pero no a los contratos suscritos por no consumidores o empresarios.

Esto significa que en los contratos suscritos por no consumidores, el banco no tiene el deber de prueba de haber proporcionado esta información acerca de la 'carga económica' y de la 'carga jurídica' de la cláusula, deber que sí tiene, por el contrario, cuando se trata de contratos suscritos por consumidores. Por igual razón, cuando estamos como en nuestro caso ante contratos celebrados por no consumidores, no puede invocarse con éxito, como aquí hacen los recurrentes, el hecho de que el banco no haya probado haber proporcionado información previa sobre otros productos financieros que permitan al cliente comparar entre sí estas alternativas y a su vez, con otras existentes en el mercado, o que no ha facilitado información sobre los distintos escenarios posibles, pues ello sería necesario para determinar la significación y alcance económico de la cláusula, cuestión atinente al control de transparencia, el cual - insistimos una vez más- no resulta aplicable a empresarios o no consumidores. El Tribunal Supremo señala a todo este respecto en la sentencia de 18 de enero de 2017 que 'el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.' Esta conexión entre transparencia material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 '. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.' En definitiva, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 , el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.' En suma, no siendo la actora consumidora, superando la cláusula cuya nulidad se pretende el control de incorporación y no probado defecto de información en relación con sus circunstancias concretas, no producida infracción de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ni del Código Civil, el recurso ha de ser rechazado.



CUARTO.- Por último, impugna la recurrente el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que impone a la parte actora las costas causadas, pretendiendo que no se tiene en cuenta la casuística particular del asunto y que existe jurisprudencia en contrario a la señalada en la sentencia de instancia y que en base a ella y a la declaración del testigo que actuó en la negociación 'debe entenderse que, cuando menos, el caso puede presentar serias dudas evidentemente por recaer en casos similares jurisprudencia en contrario', invocando el artículo 394.1 párrafo segundo de la ley de Enjuiciamiento Civil.

La demandada ninguna alegación efectúa al respecto al oponerse al recurso articulado de contrario.

La demanda es íntegramente desestimada. La jurisprudencia que se considera es anterior a la presentación de la demanda y, desde luego, a la formulación del recurso.

No expresa la Juez a quo ni alberga la Sala duda de hecho o de derecho que pudiera sustentar la aplicación de la excepción al criterio del vencimiento que rige en materia de costas consagrado en el apartado primero del artículo 394 de la ley Procesal Civil.

Por tanto, ha de confirmarse la imposición de costas de la primera instancia a la parte actora, al ser desestimadas todas sus pretensiones, rechazándose también en este extremo el recurso.



QUINTO.- Rechazado el recurso íntegramente, han de imponerse las costas de la alzada a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª María Luisa Marco Ciria, en nombre y representación de BODEGAS LEZA GARCIA S.L., contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño, en autos de juicio ordinario en el mismo registrado al nº70/2017, de que dimana el Rollo de apelación nº 111/2018, confirmando la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada De conformidad con la D.A. 15ª APARTADO 9°, de la LOPJ, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.