Sentencia CIVIL Nº 440/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 230/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4315542120148111159
Recurso de apelación 230/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tortosa
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
mutuo acuerdo 223/2017
Parte recurrente/Solicitante: Teodosio
Procurador/a: MARIA TERESA GARRIGOSA CANTO
Abogado/a: Laia Sabates Caballero
Parte recurrida: Almudena
Procurador/a: JESUS ESCOLANO CLADELLES
Abogado/a: Vicente Luis Sagrera Vilaplana
SENTENCIA Nº 440/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Roberto Niño Estébanez
En la ciudad de Tarragona, a veinticinco de octubre dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona, integrada por los Magistrados al margen
referenciados, ha conocido en la segunda instancia de la jurisdicción civil el recurso de apelación núm.
230/2018 interpuesto contra sentencia núm. 1/2018, de 28 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de Tortosa en el procedimiento de modificación de medidas definitivas núm.
223/2017, en el que han intervenido con la postulación procesal que es de ver en autos: como parte apelante
D. Teodosio ; y como parte apelada Dª. Almudena .

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia antes referenciada, cuyos antecedentes de hecho aceptamos y cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Qe desestimando la demanda promovida por d. Teodosio contra Dª Almudena , debo mantener las medidas acodadas en decreto 281/16 de fecha 2 de diciembre de 2016, dictado en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 271/14, y con expresa imposición de costas a la parte actora'.'

SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto al recurso de apelación

TERCERO.- La deliberación, votación y fallo tuvo lugar en fecha de veinticinco de octubre de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la presente resolución se han empleado las siguientes siglas: LOPJ, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Roberto Niño Estébanez, que manifiesta el criterio del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación que ha interpuesto, el demandante solicita que se reduzca a 200 euros mensuales vitalicios la prestación compensatoria que con carácter vitalicio fue establecida en cuantía de 500 euros mensuales en el previo juicio de divorcio a favor de la apelada; también solicita que se suprima la compensación por razón de trabajo que en cuantía de 46.363, 39 euros fue concedida a la apelada.

Ésta ha comparecido en esta alzada, se ha opuesto expresamente al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

Tanto la prestación compensatoria cuanto la compensación por razón del trabajo, entre otras medidas, fueron aprobadas mediante decreto núm. 281/2016, de 2 de diciembre, que aprobó el convenio regulador que las partes suscribieron, presentaron en el juicio de divorcio de mutuo acuerdo precedente núm. 271/2014 y ratificaron.

Estando así las cosas, con carácter preliminar debemos hacer constar que el pedimento relativo a la supresión de la compensación por razón de trabajo, deducido primero por el actor en su demanda y ahora reiterado en esta alzada mediante el recurso de apelación que ha interpuesto, es una pretensión ajena al presente procedimiento que de modo alguno podrá ser aquí analizada. De hecho no debió ser admitida a trámite ni analizada en la sentencia dictada en primera instancia. La compensación por razón de trabajo está legalmente configurada como una indemnización a favor de uno de los cónyuges, que se enjuicia y fija de una sola vez, que en caso de reconocerse se agota con su propia concesión y abono. Una vez que es establecida y deviene firme es definitiva y pasa en autoridad de cosa juzgada material o ad extra, a su cumplimiento habrá de estarse.

Por lo que se refiere a la reducción de la prestación compensatoria, el recurso de apelación carece de aptitud objetiva para combatir eficazmente el razonamiento que sobre la misma exterioriza la sentencia apelada, que sobre este punto contiene una motivación profusa y adecuada, que la Sala comparte. Es un hecho no discutido que el actor padeció un ictus en el año 2010, y por lo tanto seis años antes de aprobarse la prestación compensatoria. Asimismo, nada alega ni prueba el actor en su recurso de apelación sobre el presunto error-vicio del consentimiento en que dice incurrió al suscribir el convenio regulador; con todo, el presunto vicio del consentimiento sobre el convenio regulador debe ser alegado, si al derecho del actor conviniese, en el procedimiento correspondiente, como le indica con acierto la sentencia apelada.

Dada la naturaleza jurídica de esta pretensión, de carácter exclusivamente patrimonial y no viéndose afectados los intereses de menores o discapacitados, rige aquí el régimen general sobre carga probatoria previsto en la LEC para los juicios civiles; por este motivo incumbía al actor la carga de probar cómo se ha visto empeorada su situación económica respecto del 2 de diciembre de 2016, y en particular, debió probar cómo y en qué cuantía se había visto reducida su pensión por incapacidad permanente total. Sin embargo, el actor no ha propuesto durante el devenir rituario de la causa los medios de prueba apropiados al efecto, entre otros un dictamen pericial o interrogatorio de testigos. En este mismo orden de cosas, tampoco ha probado el actor que abone la cantidad de 300 euros mensuales a una tercera persona para su cuidado; y la mera existencia de un presupuesto para ingresar en una residencia resulta de todo punto insuficiente a este efecto.

Dado que en este juicio se sustancian cuestiones estrictamente patrimoniales entre personas adultas y con plena capacidad de obrar, no rige inversión alguna de la carga de la prueba ni asiste al Tribunal la facultad prospectiva de oficio en materia probatoria. Todos los hechos aducidos por el actor, por tanto, debían ser probados a su sola instancia. Y el actor no ha probado en este procedimiento que se ha producido un empeoramiento sustancial y permanente de la situación económica que tenía en fecha de 2 de diciembre de 2016, ni ha probado que abone cantidad alguna a un cuidador. Como razona la sentencia apelada, el actor padece una incapacidad permanente total para trabajar pero no una gran invalidez, no litiga con beneficio de justicia gratuita y no ha acreditado la asunción de nuevos gastos ni la pérdida de ingresos; por el contrario no ha probado que no percibe las rentas de los inmuebles que tiene arrendados y ha adquirido otro inmueble respecto de aquella fecha.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación se desestima.



SEGUNDO.- Como consecuencia de la íntegra desestimación del recurso de apelación las costas procesales de esta alzada se imponen expresamente a la parte apelante ( art. 398.1 LEC). Se acuerda, por igual motivo, la pérdida definitiva de la totalidad del depósito en su caso constituido para interponer el recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto ( DA 15ª LOPJ).

Fallo

LA SALA desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Teodosio contra la sentencia núm.

1/2018, de 28 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tortosa en el procedimiento de modificación de medidas definitivas núm. 223/2017, que confirmamos.

Las costas procesales de segunda instancia se imponen expresamente a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida de la totalidad del depósito que en su caso se haya constituido para interponer el recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese la presente sentencia haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella pueden ser interpuestos los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.