Sentencia CIVIL Nº 440/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 337/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000440/2018
Ilmos/as. Sres/as:.
Presidente:
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
Magistrados:
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÃ'OZ
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÃ?RATE
En Zaragoza, a 15 de octubre del 2018.
La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 337/2018
, derivado del Procedimiento Ordinario nº128/2017 - 00 , del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE
ZARAGOZA; siendo parte apelante , el/la demandante / D/Dña. Segismundo y Teodosio , representado/a
por el/la Procurador/a D/Dª MANUEL TURMO CODERQUE y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª MARÍA SIRA
HERNAEZ MACHÍN, y parte apelada , demandado-a , MGS SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representado/
a por el/la Procurador/a D/Dª ISABEL PEDRAJA IGLESIAS y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª JESÚS
ANTONIO GARCIA HUICI.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÃ?
RATE.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 27 de abril de 2018 el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 128/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Turmo Coderque, en nombre y representación de D. Segismundo y D. Teodosio , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada 'MGS SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' (antes MUTUA DE SEGUROS DE ARAGÓN, S.A.) a indemnizar a la actora en la cantidad de 8.000 €, en concepto de daños morales con los intereses del artículo 20.4 de la LCS desde el día 11 de agosto de 2015 y hasta su completo pago. Todo ello sin expresa condena en costas.' '

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de los demandantes D.

Segismundo y D. Teodosio se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, el cual fue sustanciado conforme a las normas legalmente establecidas, remitiéndose los autos originales a esta Sección Cuarta, previo emplazamiento de las partes.



CUARTO .- Recibidos los autos, formado el correspondiente Rollo de Sala y personadas las partes en legal forma, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de septiembre de 2018, en que tuvo lugar.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora formuló demanda en reclamación de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual que imputa a la aseguradora demandada, MGS SEGUROS, con quien el Sr.

Teodosio tenía concertada póliza de seguro de asistencia médica desde el 1/1/1975, para él y toda su familia, incluido su hijo y aquí codemandante, Sr. Segismundo .

Responsabilidad contractual que fundamentó, por un lado, en la negligente actuación de dos facultativos del cuadro médico de la aseguradora: tanto del cirujano Dr. Joaquín por falta de información, como del radiólogo Dr. Agapito por error diagnóstico. Así, al cirujano Dr. Joaquín , que practicase al Sr. Segismundo la colecistectomía vía laparoscópica el 21/5/2009, le atribuye que no cumpliera con su obligación de informar al paciente de todos los riesgos de la intervención, incluyendo la posibilidad de migración de las grapas de clipaje quirúrgicas.

En tanto que al radiólogo Dr. Agapito imputó que no diagnosticase correctamente el 27/5/2015, en atención a las imágenes del TAC del paciente, que una de las grapas de clipaje estaba migrando.

Sendas negligencias que la demanda refiere que provocaron que el Sr. Segismundo hubiera de ser intervenido de urgencia el 11/8/2015, en situación de riesgo vital, cuando el problema podría haberse solventado con la extracción controlada de la grapa quirúrgica. Consideró el actor que dicha actuación de los facultativos proporcionados por la entidad aseguradora, no se adecuó a la lex artis ad hoc, le causó unos daños y perjuicios evidentes al tener que ser operado de urgencia por pancreatitis provocada por la grapa quirúrgica, con los consiguientes días de hospitalización, días de estabilización lesional con baja médica y secuelas por los que reclama por dicho incumplimiento contractual por negligente actuación de los facultativos del cuadro médico de la demandada.

Por otro lado, el actor adujo, como sustento de su reclamación por daños morales, la existencia de otro incumplimiento contractual de la entidad aseguradora demandada, consistente en la denegación a través de ASITUR, de la cobertura médica que necesitaba el Sr. Segismundo , cuando se le tenía que practicar una intervención de urgencia, en situación de riesgo vital, y estando fuera de España.

La sentencia de primera instancia -en resumen-, con relación al consentimiento informado, consideró la inexistencia de daño asociado o consecuente por la alegada insuficiente información. En cuanto al error de diagnóstico aducido en la demanda, la sentencia consideró que no había resultado debidamente constatado el nexo causal entre una supuesta mala praxis del Dr. Agapito y la pancreatitis de la que fuese intervenido de urgencia en agosto de 2015 en el Hospital de Faro.

Finalmente, con relación al daño moral por denegación de cobertura médica por la aseguradora, estimó parcialmente la pretensión, fijando una indemnización de 8.000€.

Contra esta resolución se alzará la parte actora. No se combatirá en el recurso ni la indemnización por daños morales, ni la falta de consentimiento informado, consintiendo el demandante la sentencia de primera instancia en estas dos cuestiones. Centrará su recurso en la cuestión de negligencia médica -error de diagnóstico-, arguyendo, como motivo, error en la valoración de la prueba por la Juez a quo. Insistirá en que en el informe que recoge el resultado del TAC abdominal realizado por el Dr. Agapito en la Clínica no se informaba de la existencia ni de la ubicación de las grapas quirúrgicas postcolecistectomía. Que podía apreciarse claramente que dos de las grapas estaban juntas y paralelas, y otra estaba separada y perpendicular, y que se ve que ésta migra hacia el páncreas. En resumen, se afirma que hubo una actuación negligente.



SEGUNDO .- Los hechos sobre los que se fundamenta la resolución de primera instancia se hayan convenientemente descritos en el fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida, y los transcribimos a continuación: "1º/ Desde el 1/1/1975 D. Teodosio tenía concertada póliza de seguro voluntario de prestaciones sanitarias con la entonces denominada Mutua de Seguros de Aragón, actualmente 'MGS Seguros y Reaseguros, S.A.', en la que figuraban como asegurados aquel, su esposa y sus cuatro hijos, entre ellos, el también actor D. Segismundo . Seguro que ha permanecido en vigor durante todos estos años.

2º/ En el referido seguro se cuenta con un Cuadro de Facultativos Seleccionados, que se renueva anualmente, sin circunscribirse inexorablemente tal listado de Facultativos a un solo médico por especialidad.

Así resulta del documento nº 2 de la contestación, y por lo manifestado en la vista por el testigo Sr. Estanislao , Director de los Servicios Médicos de MGS, quien aunque también reconociera el documento nº 4 de la demanda, igualmente manifestó que 'cuando se contrata la asignación de cirujano (fue preguntado por esa concreta especialidad) la hace la compañía pero el paciente puede cambiar...'. Y esa misma circunstancia de 'no limitación' a un solo facultativo por especialidad resulta de la misma documentación médica aportada con la demanda, al haber intervenido antes del verano del 2015 en el seguimiento del paciente dos especialistas de digestivo por cuenta de MGS: el Dr. Eleuterio y el Dr. Gregorio .

3º/ D. Segismundo tras ser diagnosticado de colelitiasis sintomática (cólicos biliares), fue intervenido por el cirujano Dr. Joaquín en fecha 21/5/2009, siéndole extirpada la vesícula -colecistectomía- por vía laparoscópica utilizándose para hemostasia y cierre de los conductos seccionados clips o grapas de titanio, como es práctica habitual. Previamente a la intervención, el 12/5/2009, el referido facultativo había proporcionado al paciente documento de consentimiento informado para su firma con el siguiente tenor que a los efectos que interesan recogía: 'Que el Doctor D. Joaquín me ha explicado que es conveniente proceder, en mi situación, al tratamiento quirúrgico para ABORDAJE VIA LAPAROSCÓPICA...4. Comprendo que a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización pueden presentarse efectos indeseables tanto los comunes derivados de toda Intervención y que pueden afectar a todos los órganos y sistemas, como otros específicos del procedimiento; poco graves y frecuentes: Extensión del gas al tejido subcutáneo u otras zonas. Infección o sangrado de las heridas quirúrgicas. Dolores referidos, habitualmente al hombro. Dolor prolongado en la zona de la operación, o poco frecuentes y graves: Lesión de vasos sanguíneos o de vísceras al introducir los trócares. Embolia gaseosa, neumotórax, trombosis en extremidades Inferiores. El médico me ha explicado que estas complicaciones habitualmente se resuelven con tratamiento médico (medicamento, sueros, etc.) pero pueden llegar a requerir una reintervención, generalmente de urgencia, incluyendo un riesgo mínimo de mortalidad'.

4º/ En fecha 22/2/2010 el paciente acudió a la consulta del cirujano Dr. Joaquín por molestias en hipocondrio derecho, habiendo solicitado aquél un estudio ecográfico, no constando su realización ni posterior consulta con el cirujano.

5º/ En fecha 13/5/2015 el médico de familia Dr. Onesimo ante una 'reacción vagal postpandrial' del Sr. Segismundo , lo deriva al especialista de Digestivo Dr. Eleuterio para pruebas y tratamiento.

6º/ A partir de la visita al especialista de digestivo Dr. Eleuterio en fecha 20/5/2015, y ante ' crisis vagal tras dolor epigástrico que aparece postpandrial o no ', y constatando su antecedente colecistectomía, se practican al paciente varios estudios: TAC abdominal, Tránsito Gastro Esofágico y Gastroscopia.

- En fecha 27/5/2015 se le hace en el Centro de Diagnóstico por Imagen Goméz Pereda, y por el Dr. Agapito , el TAC abdominal (folio 117 ó folio 195 de los autos), emitiendo el siguiente informe dirigido, junto con las imágenes del TAC, al Dr. Eleuterio : ' Historia clínica: Dolor epigástrico pungitivo, Colecistectomía. Exploración helicoidal de abdomen hasta suelo pélvico tras la administración de contraste yodado intravenoso. Se administra agua oral. Hígado de tamaño y morfología normales, homogéneo, sin apreciarse lesiones focales parenquimatosas. Colecistectomía. Vías biliares normales. Páncreas de tamaño normal, sin alteraciones en la densidad del parénquima glandular. Bazo normal. Riñones de tamaño normal con buena función bilateral y simétrica. Hipertrofia de columna de Bertin en el tercio medio del riñón izquierdo.

Quistes sinusales en ambos riñones. Trayectos ureterales permeables. Suprarrenales normales. Vejiga.

próstata y vesículas seminales dentro de la normalidad. Huesos acetabulares marginales superiores bilaterales (variante anatómica)' .

- En fecha 29/5/2015 y en el mismo Centro de Diagnóstico (folios 98 y 196 de los autos) se practica Tránsito Esófago-Gástrico con emisión del siguiente informe igualmente destinado, al Dr. Eleuterio : 'Imagen que sugiere hernia de hiato por deslizamiento, sin visualizar reflujo gastroesofágico espontáneo. Estómago con contenido de pliegues engrosados e irregulares. Bulbo y marco duodenal sin aparentes alteraciones ...

ampliar estudio mediante gastroscopia' .

- La valoración de las dos anteriores pruebas es efectuada por el especialista de Digestivo Dr. Eleuterio , en fecha 12/6/2015 (folio 109) que incluye como tercera prueba a practicar, a la vista del único problema destacable, circunscrito a una posible hernia de hiato: Gastroscopia.

- Esta última prueba de endoscopia se practica en fecha 1/7/2015 (folio 109 vto.) por el especialista de digestivo Dr. Gregorio que emite informe en el no se aprecia nada relevante.

7º/ En fecha 11/8/2015 el Sr. Segismundo -estando de vacaciones en Portugal y tras un episodio de dolor abdominal intenso localizado en epigastrio, con vómitos y malestar general- ingresa en el Servicio de Gastroenterología del Centro Hospitalario del Algarve, Hospital de Faro, realizándosele el 12/8/2015 un TAC abdominal que constata la existencia de pancreatitis aguda con dilatación del conducto biliar por obstrucción producida por la migración de un clip quirúrgico. Se realiza CPRE (Colangiopancreatografía Retrógrada Endoscópica, intervención mixta endoscópica y radiológica) con extracción del clip metálico por esfinterotomía.

La evolución del postoperatorio fue aceptable, siendo dado de alta en dicho Hospital el 20/8/2015.

8º/ El Sr. Segismundo acudió a consulta en la Clínica Universitaria de Navarra, Departamento de Digestivo, para 'revisión de pancreatitis', emitiéndose por facultativo de dicho Departamento en fecha 5/10/2015 informe, tras el examen del paciente y toda la documentación médica que le aportara dicho paciente, en que se confirma que ' sufrió una colangitis aguda y pancreatis, secundarias a una migración intraductal de sutura metálica, cinco años después de la colecistectomía. Esta situación está descrita en la literatura como una complicación biliar poco frecuente de la colecistectomía, tanto abierta como por vía laparoscópica. El abordaje ha sido el recomendado en estas situaciones y en la mayoría de los casos descritos no es necesario realizar otros procedimientos.' 9 º/ El Sr. Segismundo permaneció de baja por incapacidad temporal por contingencias comunes de la Seguridad Social desde el 11/8/2015 hasta el 15/8/2016".



TERCERO .- La parte apelante considera que la Juez a quo incurrió en error en la valoración de la prueba, refiriendo que la sentencia de instancia ignora las declaraciones concluyentes y lejos de cualquier ambigüedad, que coinciden en un error de diagnóstico por mala praxis médica. Centra su recurso la parte demandante -en resumen-, en que el TAC abdominal no informaba de la existencia ni de la ubicación de las grapas quirúrgicas postcolecistectomía, que dos de las grapas estaban juntas y paralelas, y otra estaba separada y en perpendicular.

Para dar respuesta al recurso diremos que, sobre la valoración de la prueba pericial llevada a cabo por el Juez a quo, es reiterada y constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo - SS. 11 octubre y 7 noviembre 1994 , 17 mayo 1995 , y 11 de mayo de 2005 , entre muchas- en la que se proclama que la prueba pericial es una prueba no tasada, cuya valoración por parte del juzgador queda supeditada a los criterios de la sana crítica de tal manera que la revisión de la misma sólo se justifica cuando se aprecie que las conclusiones que de ella se extraen son contradictorias, irracionales, o vulnera los más elementales criterios de la lógica humana.

Proyectando esta doctrina sobre el supuesto de autos, esta Sala coincide plenamente con la valoración de la pericial llevada a cabo por la Juez a quo, y a ella nos remitimos.

El perito Sr. Casiano refirió que el análisis de las imágenes del TAC evidenciaba la existencia de tres grapas quirúrgicas, dos alineadas en paralelo y una grapa separada y desalineada, imagen que sugería que esta tercera grapa se encontraba en fase de migración. Sin embargo, el Dr. Agapito refirió que la migración del clip era posterior, que se produjo entre los meses de mayo y agosto de 2015. Que se apreciaban tres grapas, una separada de las otras dos, y que si hubiera habido un clip desplazado, hubiera sido ostensible y se hubiera informado. Por otro lado, el perito Sr. Hilario informó que la migración del clip fue posterior al TAC y se produjo de forma súbita, que en el TAC no se observa la migración de ningún clip, que no existía patología, refiriendo que la migración de un clip se produce de forma excepcional. Manifestó que si ese clip hubiera estado mal puesto hubiera migrado antes y no seis años después. Concluyó que cuando en el mes de mayo se produce el síndrome vagal el clip no había migrado.

Todas estas consideraciones que apreciamos en esta alzada fueron oportunamente evaluadas por la Juez a quo, no existe una valoración irracional ni contradictoria de la prueba pericial, y concluimos con la Juzgadora que no ha resultado acreditada la existencia de mala praxis ni se puede afirmar la existencia de infracción de la lex artis ad hoc por parte del Dr. Agapito . Por lo tanto el recurso de apelación debe perecer.



CUARTO .- Pese a la desestimación del recurso, las dudas fácticas que puede suscitar el supuesto de autos aconsejan hacer uso de la facultad del artículo 394 LEC para no hacer expresa imposición de costas a la parte apelante, artículo 398 LEC .

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Turmo Coderque, en nombre de D. Segismundo y D. Teodosio , contra la Sentencia dictada el 27 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Zaragoza en el Procedimiento Ordinario 128/2017, confirmamos la expresada resolución. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada. Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.