Sentencia CIVIL Nº 440/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1132/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 001132/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000357/2017

SENTENCIA Nº 440/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 357/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Dña. Miriam, D. Leonardo y D. Leovigildo, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Navarro Pascual y dirigidos por el Letrado D. Juan Carlos González Sánchez, contra Banco Popular S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Martínez Hurtado y dirigida por el Letrado D. Álvaro Alarcón Dávalos.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 25 de junio de 2018 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Navarro Pascual, en nombre y representación de Dña. Miriam, D. Leonardo y D. Leovigildo, contra Banco Popular S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Martínez Hurtado, por estimación de la caducidad de la acción, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones deducidas contra ella en la demanda que ha dado origen a los presente autos, condenando a los demandantes al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dando luego el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 1132/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de septiembre de 2019 a las 9 horas .

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en ejercicio de una 'acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento del contrato de suscripción de valores con núm. NUM000, por la existencia de error en la prestación del consentimiento, solicitando se declare la nulidad del referido contrato y que se condene a la demandada a abonarles (a los demandantes) la cantidad depositada de 90.000 euros, más intereses legales (FJ 1º).

El argumento desestimatorio principal es la caducidad de la acción ejercitada, razonando la juzgadora de instancia que ' se ha de indicar que este(el 'dies a quo') no se ha de determinar por el momento en el que los demandantes tuvieran conocimiento de las características del producto financiero heredado, sino cuando tuvo conocimiento el finado, dado que su legitimación lo es por ser causahabientes de este, como se ha señalado en el anterior fundamento de derecho.

Ha quedado probado que D. Leonardo recibió un documento con el resumen de las condiciones de la emisión de los Bonos Subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español S.A., pues aunque el documento núm. 4 y ss de la demanda que corresponde a estas no esté firmado por este, los demandantes reconocen su entrega.

En el documento entregado, en la página 1, se señala que en ningún caso se preveía la posibilidad de amortización en efectivo de los bonos subordinados necesariamente canjeables, ni de las Obligaciones, de manera que en las fechas de canje (voluntario o necesario) de la emisión los suscriptores únicamente percibirían acciones de acuerdo con la conversión aplicable y nunca el reembolso en efectivo del nominal de los bonos.

En la página 2 del documento se indica que el precio de la cotización de las acciones de Banco Popular S. A. era susceptible de descender por factores diversos, indicando alguno de ellos, y cual sería el valor de las acciones a los efectos de su conversión. También se indica que una vez admitidos a negociación, los Bonos subordinados necesariamente canjeables en el Mercado electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, el precio de cotización de los Bonos podría evolucionar favorable o desfavorablemente según las condiciones del mercado pudiendo situarse eventualmente en niveles inferiores a su valor normal.

Con la lectura de los párrafos indicados del documento citado D. Leonardo tuvo conocimiento de que el producto que suscribía no era un depósito que le garantizaba la inversión, sino que tenía riesgo de que la inversión realizada pudiera disminuir.

En el documento se indica que la conversión necesariamente se realizaría por acciones, por tanto D. Leonardo sabía que su inversión podía aumentar pero también disminuir, pues no es necesario ser un inversor profesional ni tener conocimientos financieros, para saber que el valor de las acciones no es fijo sino que fluctúa en atención a las circunstancias del mercado bursátil.

De la documentación médica aportada por los demandantes no se desprende que en la fecha en la que D. Leonardo suscribió la orden de compra de los Bonos tuviera anulada o disminuida su capacidad intelectiva o volitiva, por lo que se estima que en nada influyó la enfermedad que padecía este para que pudiera entender el contenido de los documentos que le fueron entregados cuando firmó la orden de compra'.

Por tanto, el dies a quo para el cómputo de la acción de nulidad en este caso ha de establecerse en el momento de la suscripción de la orden de compra (13 de octubre de 2009) dado que en ese momento D. Leonardo ya conocía que su inversión no era garantizada, y que podía disminuir.

Dado que desde ese momento hasta que se presenta la demanda (8 de febrero de 2017) había transcurrido en exceso el plazo de cuatro años que para la caducidad de la acción ejercitada establece el artículo1301del Código Civil , procede estimar la excepción de caducidad de la acción, y consecuentemente desestimar la demanda sin entrar en el examen del fondo dela litis'.

Los demandantes, disconformes con el pronunciamiento desestimatorio de sus pretensiones interponen recurso de apelación, denunciando que la sentencia de instancia vulnera el criterio Jurisprudencial aplicable para determinar el día inicial del cómputo del plazo de caducidad, reiterando la concurrencia de los presupuestos doctrinalmente establecidos para anular el contrato impugnado, por lo que solicitan una sentencia revocatoria de la de instancia por otra que estime sus pretensiones iniciales.

La parte demandada se opone al recurso presentado, abundando en el acierto de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Caducidad. Inexistencia.

La excepción de caducidad de la acción ejercitada en la demanda, de nulidad relativa (anulabilidad) por error-vicio del consentimiento en un contrato bancario de naturaleza compleja, se ha planteado en numerosas ocasiones en los últimos años ante el Tribunal Supremo, desarrollándose una doctrina jurisprudencial que se concreta en la reciente sentencia de 12 de junio de 2017, la cual aprecia interés casacional por la contradicción de doctrina de las distintas Audiencias Provinciales, considerando notoria la diferencia de trato que se ha dado a la cuestión acerca de la determinación del 'dies a quo' para el inicio del cómputo del plazo de caducidad en estos casos.

No obstante, recuerda que la cuestión ha sido resuelta por esta Sala en diversos pronunciamientos recientes referidos a contratos de igual naturaleza. Así, la sentencia núm. 371/2017, de 9 junio, se expresa en los siguientes términos: 'Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración.

Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, seguida después de otras muchas de la Sala (376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero, entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el supuesto analizado en esta resolución la acción no puede considerarse caducada, por cuanto no fue hasta la notificación al fallecido(del cual traen causa los demandantes) del canje efectivo de los valores por acciones del banco de Santander, cuando el demandante pudo tener conocimiento completo del producto 'complejo' que había adquirido, lo que aconteció, al tenor de la documental aportada por la parte demandada el 11 de diciembre de 2015, por lo que presentada la demanda el día 20 de febrero de 2017, la acción aún podía ejercitarse.

El criterio que mantiene la juzgadora de instancia, que considera, como ha quedado expuesto, que la acción está caducada porque el contratante fallecido ya sabía al contratar que 'su inversión no estaba garantizada y que podía disminuir' es notoriamente erróneo y se aparta de la numerosa Jurisprudencia que, como ha quedado expuesto, concreta el dies a quoal momento en que el comprador de los valores supo de manera concreta el riesgo que había asumido lo que, como seguidamente se dirá, no aconteció al contratar por el déficit informativo existente y el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de sus obligaciones legales.

TERCERO.-Características del producto contratado.

La del TS de 17 de junio de 2016 en el segundo motivo de casación analiza la cuestión de la 'Complejidad de las obligaciones necesariamente convertibles en acciones' pues la parte recurrente planteaba que no se trataba de un instrumento financiero complejo y el Tribunal desarrolla los siguientes argumentos: 'Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 (EDL 2015/182875) del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (EDL 2015/182875)), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado. El propio art. 79 bis 8 a) LMV (EDL 2015/182875) parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos). 3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

La STS 411/2016 de 17 de junio define los denominados 'bonos canjeables' del banco Popular, como 'activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado....los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión....'

Consecuentemente a lo expuesto, resulta indudable el carácter complejo de la inversión realizada por el fallecido DON Leonardo, lo cual tiene especial relevancia en cuanto a la necesidad de que al contratante se le hubieran explicado de forma clara y comprensible sus características y el riesgo que asumía con su contratación, en orden a que su voluntad contractual quedara conformada correctamente, sin viciar su consentimiento, atendiendo además a sus circunstancias personales, derivadas de su particular perfil inversor.

CUARTO.-Perfil inversor del particular contratante.

Sobre esta cuestión, la STS. (Pleno) de 19 de febrero de 2018 expone que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos. Según recuerda la ya referida sentencia 10/2017, de 13 de enero, que a su vez transcribe la de 60/2016, de 12 de febrero: 'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009'.

Y añade: 'La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p.ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre)'.

En el caso enjuiciado resulta indudable que el fallecido SR Leonardo del cual traen causa los demandantes no era ningún inversor avezado, sino un mero consumidor sin aparente experiencia inversora y por lo tanto merecedor de toda la protección que, en materia de derecho de consumo, ha venido estableciendo de manera reitera la Jurisprudencia, tal y como vino a reconocer la propia parte demandada, de manera implícita, al contestar a la demanda, ya que no niega que aquél careciera de experiencia o conocimientos en el ámbito de la contratación de productos financieros como el que motiva la demanda.

QUINTO.-Existencia de error de consentimiento invalidante.

Como dijéramos en nuestra sentencia 172/2017 de 20 de abril, 'resume la cuestión la SAP Murcia 3/11/2014 recogiendo la jurisprudencia del TS: La STS 8 de julio 2014 refiere: 'La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 (EDL 2007/212884) que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 (EDL 2008/4324) -es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento (el 31 de julio de 2008) y determina su desestimación. Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS num. 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/1973 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID, según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008.

En el presente litigio no ha quedado acreditado que al contratante se le realizara test alguno de conveniencia, solamente consta, por la documental aportada con la demanda, que firmó un documento de renuncia al mismo (folio 22 de las actuaciones) y que (folio 23) declaraba haber 'recibido un ejemplar completo del documento denominado Información sobre Instrumentos Financieros ofrecidos por Grupo Banco Popular', debiendo recordar, como como dijera la STS de 4 de mayo de 2017, ...'.a estos efectos, no es suficiente información del riesgo que se asume la que alude a la posibilidad de 'pérdida de parte' del capital (...) Lo determinante ... no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo ... Estos deberes de información ..., en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual. la jurisprudencia viene declarando que las fórmulas genéricas, sin simulaciones y escenarios concretos de pérdidas económicas específicas y detalladas en los distintos casos que puedan producirse, no permiten deducir que, en efecto, el cliente comprendió realmente el riesgo que estaba asumiendo'.

Y el Tribunal Supremo ha manifestado que el deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato, pues 'la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre).

Así, ha declarado con reiteración la jurisprudencia que en la contratación de esta clase de productos las entidades bancarias asumen frente a los clientes una posición de garantes de la que derivan las obligaciones consiguientes, pues 'cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico' ( STS. de 13 de noviembre de 2015).

Como ya hemos dicho en otras resoluciones análogas, en el caso enjuiciado, aparte de las declaraciones de los empleados del Banco y del contenido del tríptico que se dice entregado no existe otra documentación que demuestre que hubo una explicación completa y veraz de las características y riesgos del producto vendido (con representación adecuada de los posibles escenarios futuros en razón a la evolución del mercado financiero), que permitiera al comprador, al que consideramos un cliente sin formación financiera en la adquisición de derivados financieros complejos, conocer el riesgo de pérdida futura total o parcial de su inversión, por lo que sin duda contrató en la creencia de que adquiría un producto sin riesgo de pérdida del capital invertido que le produciría, a corto plazo, una mínima rentabilidad, lo que conduce a concluir que su consentimiento fue obtenido por los empleados que testificaron en el juicio mediante engaño y que, de haber conocido el riesgo que asumía no habría concluido la operación, lo que determina la declaración de nulidad reclamada en la demanda.

Por lo expuesto, debemos concluir que el consentimiento del particular contratante se obtuvo de manera viciada, lo que invalida su voluntad contractual y determina la nulidad del contrato referenciado y subsiguiente resolución del mismo con los efectos que resultan procedentes.

SEXTO.-Efectos de la resolución contractual.

La parte demandante reclama únicamente en su demanda el reintegro, con sus intereses, de la cantidad invertida, obviando el canje de valores acreditado en las actuaciones.

Como dijéramos en nuestra sentencia 172/17 de 20 de abril, la consecuencia legalmente prevista en el art. 1303 CC para el caso de anulación del negocio es la restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes, en los que se modula la restitución en función de que concurra causa ilícita.

En consecuencia, la parte demandada deberá restituir a la demandante el capital invertido en la adquisición de los denominados Valores Santander más los intereses legales correspondientes desde la fecha de adquisición de los mismos. Como contrapartida el demandante deberá restituir las acciones en que se convirtieron los Valores, así como las obtenidas con posterioridad por el concepto dividendos, y los rendimientos percibidos desde la fecha de la contratación, bien en concepto de intereses de los Valores o bien en concepto de dividendos de las acciones en que aquéllos se convirtieron, más los intereses legales correspondientes de dichas cantidades desde la fecha de su respectiva percepción.

En definitiva, la estimación de la demanda debe ser parcial y no íntegra, en los términos ya expuestos.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada, así como tampoco en las de de primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Miriam, D. Leonardo y D. Leovigildo contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2018 dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 357/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Elche, debemos revocar y revocamosdicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos:

Estimamos parcialmente la demanda presentada por la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Navarro Pascual, en nombre y representación de Dña. Miriam, D. Leonardo y D. Leovigildo, contra Banco Popular S.A.(hoy Banco de Santander SA), representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Martínez Hurtado, declarando la nulidad del contrato de compra de valores de 13 de octubre de 2009 suscrito con el fallecido DON Leonardo condenando a la parte demandada a que restituya a los demandantes el capital invertido en la adquisición de dichos valores más los intereses legales correspondientes desde la fecha de adquisición de los mismos. Como contrapartida los demandantes deberán restituir las acciones en que se convirtieron los Valores, así como las obtenidas con posterioridad por el concepto dividendos, y los rendimientos percibidos desde la fecha de la contratación, bien en concepto de intereses de los valores o bien en concepto de dividendos de las acciones en que aquéllos se convirtieron, más los intereses legales correspondientes de dichas cantidades desde la fecha de su respectiva percepción.

Sin expresa condena en las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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