Sentencia CIVIL Nº 440/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 945/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Ramón Romero Navarro y Don Oscar Alcalá Mata
Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Ceuta
Asunto núm 371/2017
Rollo de apelación núm 945/2018
S E N T E N C I A Nº 440/2019
En Cádiz a tres de junio de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Bibiana , defendida por
el letrado Sr. Don Manuel Martínez Selva y representada por la procuradora Sra. Dª María Cruz Ruiz Reina,
y en el que es parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y Patricio defendido por el letrado Sr. Don Salvador
Renato Pulido Rivera y representado por el procurador Sr. Nicolás Rodríguez Estevez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Ceuta con fecha 16 de marzo de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando en parte la demanda formulada por D. Patricio , representado por el procurador Sr. Rodríguez Estévez, contra Dª Bibiana , debo modificar y modifico la sentencia de guarda y custodia de fecha en fecha 6 de octubre de 2015 con las siguientes medidas: - Que debo Elsa atribuir y atribuyo la guarda y custodia de la menor de edad, al padre siendo la patria potestad compartida - La Sra. Bibiana entregará del Sr. Patricio la cantidad de ciento cincuenta euros (150 euros) al mes como pensión de alimentos en favor de su hija Elsa , y será pagadera en los cinco primeros días del mes que corresponda en la cuenta bancaria que el padre designe, y actualizada conforme a la variación anual del I.P.C.

- Respecto a las vacaciones se suspenden las visitas intersemanales, salvo las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Semana Blanca, y verano, siempre que la madre lo comunique con un preaviso de 30 días; eligiendo en años pares el padre y en años impares la madre.

No procede hacer expresa condena en costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Como es sabido el concepto de nulidad que conforme a lo dispuesto en el art. 227 de la L.E.C . se ha de hacer valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate, se encuentra hoy formulado tanto en la L.O.P.J. (arts. 238 y ss ), como en la L.E.C. (arts.225 y ss .) según los cuales, y por lo que al presente caso atañe, ' Los actos procesales serán nulos de pleno derecho3º) cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión ', o lo que es lo mismo vulneración de cualquiera de las garantías constitucionales recogidas en el art.24 de la Constitución , si bien no es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones, pues en todo caso es preciso que esta sea efectiva, y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella.

Además ha dicho el T. S. en Sentencia por ejemplo de 14 Marzo 2.003 que, como ha señalado el propio Tribunal Constitucional no puede predicarse la existencia de indefensión, cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos ( S.T.C. 98/1987, de 10 de junio ) y en Sentencia de 18 de enero 2.003 que es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional , que no se vulnera el art. 24 de la Constitución , ' cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan ( SS.T.C 112/93 , 364/93 , 262/94 , 18/96 , 137/96 , 99/97 y 140/97 ).



SEGUNDO.- En el supuesto que se somete a la deliberación de esta Sala, es claro que en su día, por la apelante solicitó la suspensión del procedimiento, una vez fue emplazada por el Juzgado, a fin de tramitar la designación de abogado y procurador por el Colegio de Abogados. Consta así como también la suspensión acordada.Con posterioridad, con fecha 1 de diciembre de 2017, se recibió en el Servicio Común de los Juzgados el día 11 de enero de 2018 la comunicación de dicho Colegio por la que se acordaba comunicar al Juzgado la prescripción de la suspensión por no haber aportado la interesada la documentación. En consonancia con ello, por la Diligencia de Notificación de 15 de enero de 2018 se le hacía saber a la interesada, personalmente , el archivo del expediente de justicia gratuita seguido ante el Colegio de Abogados de Ceuta y la continuación del plazo de 17 días que le restaban para comparecer y contestar a la demanda. Si la interesada, como consta con la documental acompañada con el recurso, presentó al día siguiente, 16 de enero de 2018, la documentación en el Colegio de Abogados y por éste se reabrió el expediente, en modo alguno comunicó dicha circunstancia al Juzgado ya que no existe constancia alguna. Casi un mes después, el dia 13 de febrero de 2018, se dictó Diligencia de Ordenación por la que se hacía constar el transcurso del plazo conferido para comparecer y contestar a la demanda sin haberlo realizado por lo que se declaraba la rebeldía de Dª Bibiana y se la citaba a la vista del juicio para el día 5 de marzo de 2018. Esta Diligencia se le notificó personalmente el día 14 de febrero de 2018 en la se le ponía en conocimiento de la declaración de rebeldía y del señalamiento del día del juicio. Nada hizo ni nada dijo al respecto. Se celebró el juicio en su rebeldía y se dictó sentencia el día 16 de marzo de 2018. Ciertamente que por el Colegio de Abogados se debió notificar al Juzgado para que éste obrara en consecuencia, de la reapertura del expediente y de la designación provisional de abogado y procurador ( designación provisional que se le notifica a la interesada el 16 de abril de 2018).Existe una distorsión en la actuación colegial, más es absolutamente palmario que así como la interesada en su día solicitó la suspensión al Juzgado cuando manifestó su voluntad de solicitar abogado y procurador de oficio al ser emplazada, lo cierto es que tanto cuando se le notificó el archivo del expediente del Colegio, tuvo conocimiento pues se le notificó personalmente, de la continuación del plazo para contestar y personarse, sin que hiciera manifestación alguna como no lo hizo, tampoco, cuando se le notificó la rebeldía y el señalamiento del juicio. Existe una clara desidia en la actuación de la interesada que no le puede ser achacada ni al Colegio de Abogados ni al Juzgado que jamás tuvo conocimiento, antes de dictar la sentencia, de la reapertura del expediente. Por lo que la Sala entiende que si se ha producido indefensión ha sido unica y exclusivamente por la negligencia de la parte.



TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bibiana contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Ceuta en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./