Sentencia CIVIL Nº 440/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 443/2018 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000443/2018
NIG: 3500442120160005029
Resolución:Sentencia 000440/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000561/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arrecife
Testigo: Benigno
Testigo: Visitacion
Testigo: Casiano
Perito: Cecilio
Apelado: Celso ; Abogado: Mario Izquierdo Lawlor; Procurador: Vanessa Guayarmina Ramon Perez
Apelante: IGALCA S.A.; Abogado: Miguel Ruiz Pons; Procurador: Manuela Cabrera De La Cruz
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a uno de octubre de dos mil diecinueve;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de
Arrecife en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 561/2016) seguidos a instancia de don Celso , parte

apelada, representado en esta alzada por la procuradora doña Vanessa Guayarmina Ramón Pérez y asistido
por el letrado don Mario izquierdo Lawlor, contra la entidad mercantil IGALCA, S.A., parte apelante, representada
en esta alzada por la procuradora doña Manuela Cabrera de la Cruz y asistida por el letrado don Miguel Ruiz
Pons, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 3 de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que ha lugar a estimar y estimo íntegramente la demanda en su petitum principal, y ha lugar a declarar y declaro la nulidad radical y de pleno derecho del contrato de compraventa suscrita en la escritura pública el 7 de marzo de 2013 ante el notario CELESTINO MENDIZABLE GABRIEL por la existencia de un vicio del consentimiento, a condenar y condeno a la demandada a abonar al actor 122.500 euros del precio de la compraventa, 11.262'86 euros en concepto de daños y perjuicios por los gastos de impuestos y gastos de compraventa, 6.929'67 euros por la comisión de apertura y los intereses del crédito abonados a BANCA MARCH SA, y a condenar y condeno, a determinar en sentencia a la demandada a abonar al actor cualquier otra cantidad que le sea reclamad por BANCA MARCH SA por el préstamo hipotecario de 7 de marzo de 2013 que vincula al actor con BANCA MARCH SA.

Se imponen las costas a la parte demandada.»

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 29 de marzo de 2018, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 1 de octubre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia que declara la nulidad de un contrato de compraventa de un inmueble por vicio de consentimiento al haber ocultado de forma dolosa la demandada vendedora la falta de los requisitos administrativos necesarios para concluir la obra 'en construcción' objeto del contrato (lo que provocó en el causante del actor un vicio de consentimiento a través de una representación equivocada que se mostró como una expectativa razonablemente segura de que las obras de edificación eran legales, y que por tanto se podrían concluir) y al propio tiempo condena a la demandada a la devolución íntegra del precio satisfecho juntamente con los gastos que la operación de compra y su financiación bancaria supuso al causante del actor juntamente con los importes satisfechos por intereses del préstamo hipotecario y cualquier otra cantidad que satisficiera por dicho concepto de financiación de la compra.

Contra dicha resolución se alza la entidad demandada pretendiendo su nulidad al no haberse constituido adecuadamente la relación jurídico procesal con el debido litisconsorcio pasivo necesario considerando que debía estar presente la entidad bancaria (Banca March) que otorgo el préstamo hipotecario de financiación de la compra toda vez que, según entiende, 'los efectos restitutorios de lña declaración de la nulidad de la compraventa dejarían, ex lege, sin efecto la hipoteca constituida sobre la vivienda pues actor, a tenor de lo que dispone el artículo 1.303 del Código Civil debería restituir la vivienda libre de cargas ...'. Subsidiariamente pretende la desestimación de la demanda alegando error en la valoración de la prueba (pretendiendo incluso la admisión y valoración de un documento rechazado en el acto de la audiencia previa) y manteniendo que el adquirente era plenamente consciente de que adquiría una parcela con una vivienda unifamiliar en construcción 'perfectamente informada del defecto de licencia de construcción' y que, en todo caso, el error no es esencial al poderse concluir la obra mediante la subsanación de la licencia. Finalmente, con carácter subsidiario a lo anterior, alega infracción del art. 1303 del CC al no establecer que el actor debe devolver la finca libre de cargas, abonando la deuda hipotecaria y cancelando dicha carga.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso ha de ser rechazado. Ciertamente, de estimarse la demanda, la consecuencia de declarar la nulidad del contrato es que se volviera al estado de hecho anterior, esto es al momento inmediatamente anterior a la formalización del contrato y, de no ser posible efectuar los correspondientes pronunciamientos económicos que impidan un enriquecimiento injusto. Efectivamente, el inmueble litigioso se transmitió libre de la carga hipotecaria que el mismo comprador constituyó. La demandada, de estimarse la demanda, tendrá derecho a recibir el inmueble libre de cargas o al menos en condiciones que la existencia de la carga no suponga, tras la anulación, un enriquecimiento del actor. Pero una cosa es esto y otra, bien distinta que el la entidad hipotecante haya de formar parte litigante en el presente procedimiento. Ninguna pretensión ha sido ejercitada frente a dicha entidad (no consta tampoco exista causa alguna que pudiera provocar la nulidad del préstamo hipotecariuo) y por ello no podrá quedar afectada por la resolución que se adopte en el presente procedimiento. De considerarse, como pretende la demandada apelante, que el actor ha de devolver el inmueble 'libre de cargas' lo único que ello provocará será la obligación personal que deba éste asumir para el logro de tal liberación, pero en modo alguno la entidad hipotecante tendrá obligación jurídica de proceder a la cancelación si no es una vez asuma voluntariamente el pago anticipado y, con ello otorgar el vencimiento.

En suma, como quiera que por razón de lo que es objeto del presente juicio juicio la tutela jurisdiccional solicitada puede hacerse efectiva exclusivamente frente a la demandada, no procede considerar la existencia de litisconsorcio pasivo alguno.



TERCERO.- Igual suerte desestimatoria ha de tener el segundo de los motivos (alegación tercera) en relación a la inadmisión del documento aportado con la contestación bajo el n.º 4. En primer lugar, porque ni siquiera se interpuso el preceptivo recurso de reposición que prevé el art. 287.2 LEC, haciéndose simple protesta y, en segundo, porque con independencia de que efectivamente la conducta de la entidad bancaria haya podido infringir la regulación sobre la protección de datos de sus clientes (lo que por sí no determinaría que la prueba fuera ilícita) e incluso aunque pudiera considerarse al secreto bancario como parte integrante del derecho a la intimidad personal [no obstante la dificultad de tal integración, al menos en forma global, como resulta de lo razonado en la STC de 26-11-1984, nº 110/1984, BOE 305/1984, de 21 de Diciembre de 1984, rec. 575/1983 que nos dice que: " Es importante señalar que las certificaciones pedidas al recurrente o las que se exigirían a las Entidades bancarias caso de que aquél no las entregase voluntariamente son los extractos de las cuentas, en que figuran, como es notorio, sólo la causa genérica de cada partida (talón bancario, transferencia, efectos domiciliados, entrega en efectivo, etc.), pero no su causa concreta. Ahora bien, estos datos en sí no tienen relevancia para la intimidad personal y familiar del contribuyente, como no la tiene la declaración sobre la renta o sobre el patrimonio "], lo cierto es que dicha prueba en atención a la súplica de la contestación a la demanda y del propio recurso resulta, en esta fase procesal, totalmente inútil, sin perjuicio, claro está, de la relevancia que en trámite de ejecución de sentencia pudiera tener, en caso de conformarse la nulidad contractual y deberse liquidar todas las consecuencias económicas derivadas del negocio, entre ellas la carga hipotecaria que pese sobre la finca, la información económica en relación al préstamo hipotecario concertado que grava el inmueble objeto del negocio anulado, en cuyo momento podrá solicitarse, judicialmente, cuanta información actualizada sea necesaria en relación al préstamo.



CUARTO.- En fecha 7 de marzo de 2013 don Justo [que falleció cinco días más tarde habiéndole sucedido su hijo don Celso ] debidamente representado por don Benigno , adquirió por medio de escritura pública de compraventa otorgada por la mercantil IGALCA, S.A. UNIPERSONAL una finca 'en construcción' descrita como " URBANA.- NÚMERO NUM000 .- PARCELA CON VIVIENDA UNIFAMILIAR ubicada sobre la parcela NUM001 del Plan Parcial de COSTA PAPAGAYO, Montaña Roja munipio de Yaiza (.) " e inscrita en el registro de la Propiedad de Tías al tomo NUM002 , Libro NUM003 , folio NUM004 , finca n.º NUM005 . El precio satisfecho por la compra fue de 122.500,00 €.

Dicha finca fue adquirida, junto a muchas otras, por la entidad demandada por medio de compraventa de fecha 20/09/2012 a la mercantil Promociones Alegranza de Lanzarote S.L. (documento n.º 11 de la demanda).

La demanda se fundamenta en que una vez que el actor heredó el inmueble pretendió ponerlo en venta para lo cual contrató los servicios del aparejador Sr. Cecilio para que valorase la vivienda, quien acudió a la oficina técnica del Ayuntamiento de Yaiza siendo informado en dicho momento en que la licencia de obra de la construcción había sido anulada por sentencia judicial firme.

Y, en efecto, ha quedado acreditado (documento n.º 6 de la demanda) que por Sentencia de 29/05/2012 pronunciada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento ordinario n.º 62/2009 había sido anulado el Decreto de la Alcaldía de Yaiza de 25/02/2003 por el que se concedía licencia urbanística Astica y Zabala S.L. para la construcción de cuatro viviendas unifamiliares a construir sobre las parcelas NUM006 y NUM001 del Plan Parcial Costa papagayo y contra la resolución de 2/02/2006 por el que se autorizaba la transferencia de la referida licencia a la entidad Alegranza de Lanzarote S.L. Igualmente queda acreditado que la demandada, al momento de adquirir de su causante (Alegranza de Lanzarote S.L.) la finca litigiosa tenía conocimiento de la existencia del referido procedimiento n.º 62/2009 al hacerse constar así expresamente en la primera de las cláusulas de otorgamiento de la escritura de compraventa de 20 de septiembre de 2012 (documento n.º 11 de la demanda) (concretamente folio 42 de dicha escritura).

Sostuvo la parte actora que, incluso antes de plantear pleitos judiciales, intentó obtener nuevamente licencia de construcción lo que resultó imposible al encontrarse suspendido el Plan Parcial Costa Papagayo y sin que la obra ejecutada en la vivienda por él adquirida pueda ser legalizada por sí misma pues se tendría que efectuar respecto a las cuatro viviendas del proyecto y cumplir, todas ellas - lo que dice no se cumple - con la normativa urbanística.

La base del recurso, en cuanto al fondo, consiste en afirmar el actor (su causante) era, al momento de adquirir el inmueble en construcción, 'plenamente consciente y estaba perfectamente informado del defecto de licencia de construcción que existía'.

Desde luego ninguna duda existe en que el objeto del contrato era una vivienda 'en construcción', lo que no es discutido por el actor. Tampoco se discute que la licencia que contaba inicialmente dicha obra estaba incursa en causa de caducidad al haber vencido el plazo concedido tal y como además resulta del informe de tasación solicitado para la obtención del préstamo hipotecario y del que necesariamente tuvo que tener conocimiento la parte compradora. Resulta pues irrelevante al respecto la restante prueba practicada en orden a acreditar dicho hecho: interrogatorio y testifical. El problema está en que dicha licencia, que efectivamente podía ser caducada, estaba anulada judicialmente; nulidad que fue ocultada dolosamente (dolo negativo o por omisión) en la escritura de transmisión de 7 de marzo de 2013 pese a que la demandada vendedora tenía, como ya hemos advertido, pleno conocimiento del procedimiento judicial en que fue declarada dicha nulidad a través de la propia escritura en que traía causa. Obviamente, no es lo mismo que haya vencido el plazo de una licencia a que una licencia haya sido anulada. De haber vencido el plazo concedido y mientras no se declare la caducidad de la licencia (lo que en el supuesto enjuiciado no consta se hubiera formalmente producido) cabía solicitar las correspondientes prorrogas (como así incluso se exponía en el informe de tasación en que pretende apoyarse la recurrente). Sin embargo, cuando la licencia está anulada únicamente cabe solicitar una nueva cumpliendo la obra a ejecutar (o en ejecución) con la legalidad urbanística vigente. El argumento vertido en el recurso de que la sentencia que anuló la licencia de obra 'carecía de toda esencia dado que cuando anuló la licencia la misma no existía pues había caducado años antes ...' no puede ser atendido. Y es que, por más que venza el plazo de concesión de la licencia de obras su caducidad no se produce automáticamente sino que es necesario un acto formal expreso que así lo declare. Además, no es cierto, contrariamente a lo que se dice en el recurso, que la sentencia de la jurisdicción contenciosa administrativa anulara la licencia por un mero defecto formal (la falta de informe jurídico del cabildo). La nulidad se basó en dicha circunstancia y, además, en el hecho de que 'el informe emitido por el secretario advierte de la posible afectación por la Ley 19/2003 [de 14 de abril, por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias] lo que determina, tal y como expone el mismo en el informe, la posibilidad de que se contraríe el ordenamiento con su concesión, por lo que no puede más que declararse la nulidad del acto impugnado'.

Ni qué decir tiene que, conforme a la pericial practicada, se constata que la continuación de la obra está fuera de ordenación y que no podrá culminar (legalmente) sino con la necesaria reforma del proyecto y el consentimiento de terceros. Por lo demás el hecho de que otras viviendas de las parcelas afectadas por la nulidad de licencia hayan podido culminar la obra no indica - ninguna prueba existe al respecto - que ello haya sido 'legalmente' y que no estén amenazadas de volver a la legalidad urbanística.

Obviamente, estando anulada la licencia de obra, es evidente que cuando se compra por el causante del actor el inmueble litigioso en construcción no era apto para terminarlo mediante la subsanación de la licencia, contrariamente a lo que se dice en el recurso por lo que la ignoracia de la existencia de tal anulación de licencia producida por la conducta omisiva dolosa de la entidad vendedora provocó un evidente error esencial en el comprador, que de haber conocido tal circunstancia no hubiera adquirido el inmueble.



TERCERO.- Mejor suerte ha de correr el recurso en lo que se refiere al último de los motivos. La sentencia apelada declara la nulidad del contrato pero solamente establece los efectos jurídicos de tal nulidad que favorecen al comprador (al actor) pero no los que le perjudican, esto es, la necesaria restitución de derechos a favor también del vendedor.

Establece el art. 1303 del Código Civil que: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato , con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

De dicho precepto resultan como pilares básicos de la restitución en el contrato de compraventa los siguientes: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato : de una parte, el comprador puede exigir la devolución del capital pagado (con sus intereses) y a cambio debe restituir el bien objeto del contrato en el estado en que fue adquirido.

Además, dichas consecuencia, al nacer de la ley no necesitan de petición expresa de parte pudiendo ser declaradas por el Juez en cumplimiento del principio 'iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido (así resulta de constante y uniforme jurisprudencia : STS 4-12-2008, nº 1189/2008, rec. 264/2004, 22-11-2005, nº 934/2005, rec. 1561/1999 y 24-02-1992, rec. 105/1990, entre otras muchas).

Por ello, el actor tendrá derecho a recibir la integridad del precio que satisfizo su causante (debidamente financiado) en importe de 122.500,00 €; la totalidad de los gastos (notariales, registrales y de gestoría) e impuestos que pagó en el otorgamiento de las escrituras de compraventa e hipoteca, en el importe total señalado por el actor, no discutido en el recurso, que ascienden a la cantidad de 11.262,86 €, e igualmente tiene derecho a percibir de la demandada en concepto de comisiones e intereses (remuneratorios) satisfechos en relación al préstamo hipotecario y se se han cifrado, sin que en el recurso se objete nada al respecto, en importe de 6.929,67 €. Además, tendrá derecho a la devolución de otras cantidades que eventualmente hubiera podido satisfacer tras la presentación de la demanda a la entidad financiera del préstamo hipotecario en concepto de 'intereses remuneratorios' y comisiones pero no, obviamente, cualquier 'otra' cantidad que pudiera haber sido reclamada por dicha entidad o satisfecha a la misma por otros conceptos (así, p. ejm., amortizaciones de capital o intereses de demora que en todo caso debería soportar el actor).

Cabe puntualizar que pese a que el actor instó en su demanda la condena al pago de los intereses moratorios correspondientes a dichas cantidades como quiera que la sentencia de primera instancia guarda silencio (lo que supone una desestimación presunta) no ha formulado recurso alguno al respecto por lo que nada ha de resolverse en el presente recurso so pena de actuar en contra la prohibición de la reformatio in peius, pues, parafraseando a lo señalado por el Tribunal Supremo en Auto de 09-09-2015 (rec. 867/2013), la circunstancia de que los efectos de la nulidad del contrato puedan acordarse de oficio sin necesidad de petición de parte no implica que efectuado un pronunciamiento en la sentencia de primera instancia sobre los efectos de la nulidad la parte a quien perjudique pueda permanecer pasiva, pues una cosa es que la declaración de los efectos de la nulidad no exija petición expresa de la parte y otra muy distinta que el tribunal revise de oficio un pronunciamiento consentido por las partes.

Por su parte, el actor vendrá obligado a la devolución de la posesión de la finca objeto del contrato anulado, libre de cargas y gravámenes, a cuyo efecto deberá dicho actor amortizar a su cargo el préstamo hipotecario y otorgarse, a costa a la demandada, las escritura y practicarse las inscripciones que sean precisas, todo lo cual se llevará a efecto, de ser preciso, en ejecución de sentencia.

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil IGALCA, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arrecife de fecha 29 de marzo de 2018 en los autos de Juicio Ordinario nº 561/2016, revocando parcialmente dicha resolución cuyo fallo quedará redactado como sigue: " Con estimación íntegra de la demanda presentada por la representación de don Celso se declara, por vicio de consentimiento, la nulidad del contrato de compraventa concertado por su causante don Justo - que lo hizo por medio de apoderado: don Benigno - con la entidad mercantil IGALCA, S.A, a través de escritura pública de 7 de marzo de 2013 otorgada ante el Notario de Arrecife don Celestino Mendizábal Gabriel bajo el n.º 367 de protocolo, debiéndose restituir ambas partes las correspondientes contraprestaciones, a cuyo efecto se condena a la mercantil referida a pagar al actor la suma de ciento cuarenta mil seiscientos noventa y dos euros con cincuenta y tres céntimos (140.692,53 €) así como al pago de cualesquiera otras cantidades que, en concepto de intereses remuneratorios y/o comisiones, hubiera satisfecho dicho actor tras la interposición de la demanda a la entidad Banca March en virtud del crédito hipotecario que grava el inmueble objeto de la compraventa anulada. Al propio tiempo, se condena a don Celso a la devolución de la posesión de la finca objeto del contrato anulado, libre de cargas y gravámenes, a cuyo efecto deberá dicho actor amortizar a su cargo el préstamo hipotecario debiéndose seguidamente otorgar, a costa a la entidad demandada, las escrituras y practicarse las inscripciones que sean precisas para retornar al estado de hecho anterior al otorgamiento del contrato anulado, todo lo cual se llevará a efecto, de ser preciso, en ejecución de sentencia.

Se condena a la entidad demandada al pago de las costas causadas en el curso de la primera instancia " No ha lugar a hacer especial declaración sobre las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/ o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.