Sentencia CIVIL Nº 440/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 435/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00440/2019

N10250

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

-

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

EM

N.I.G.36055 41 1 2018 0001265

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000435 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de TUI

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000458 /2018

Recurrente: Gregorio, Graciela

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

Recurrido: BANCO SANTANDER SA

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: JOSE ANTONIO PEREZ GARCIA

S E N T E N C I A Nº: 440/2019

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En PONTEVEDRA, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000458/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de TUI, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000435/2019, en los que aparece como parte apelante, D. Gregorio, y Dª. Graciela, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistidos por la Abogada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y como parte apelada, BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. JOSE ANTONIO PEREZ GARCIA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de TUI, se dictó sentencia de fecha 3 de julio de 2019, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: QUE ACUERDO DESESTIMAR la demanda interpuesta por la representación procesal de Gregorio y Graciela contra BANCO SANTANDER, S.A..

Con imposición de costas a las partes demandantes'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte actora, cuestionando la decisión desestimatoria en aquélla alzada en base a una argumentación de error en la valoración de la prueba e infracción en la aplicación del derecho convergente en la materia objeto de litis. Sostiene que no se da caducidad de la Acción de Anulabilidad por Vicio del consentimiento en razón del 'dies a quo' que entiende seguible y acreditado, debiendo atenderse a la nulidad pedida al concurrir todos los presupuestos necesarios para ello y, subsidiariamente, que ha de estimarse la Acción del Art. 1101 CC, sobre indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a las demandantes, basada en el incumplimiento de los deberes de información que competían a la demanda y la pérdida total final ocasionada, efectivo perjuicio último inferido a aquéllas de modo causal, reproduce también, por remisión y sin mas desarrollo, el resto de acciones entabladas, y cuestiona, por último, la decisión de imposición de las costas, toda vez que entiende que median dudas de hecho y derecho que justifican su no imposición a los actores. A tales planteamientos se opuso la entidad financiera demandada al evacuar el traslado dado a la misma en su momento, defendiendo la corrección de lo decidido, la inviabilidad de las acciones entabladas y de las razones vertidas en el recurso.

SEGUNDO.-Siguiendo el orden de la impugnación debemos comenzar por el análisis de la 'caducidad' de la Acción de Nulidad por vicio del consentimiento, principal alegación formulada. No es de recibió la argumentación vertida en el recurso toda vez que la Juzgadora de la instancia atiende, correctamente, a la doctrina del Tribunal Supremo seguible en este ámbito, cual es la STS de Pleno de 29-XI-2017, que reseña y resume en su Fundamento Jurídico 8º: '2.- En estas Sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Es por tanto correcto el concluir como 'dies a quo' el de suscripción de la Orden de Canje de 26-I-2012, contenida en el D. 7 de la Demanda (f. 89), por la transcendencia contractual que supone, al dar lugar al fin y terminación del inicial vínculo que constituyó la compra o suscripción de las Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles 1/2011 del Banco Pastor (Hecho 1º de la Demanda), luego plasmada en la Documentación Fiscal e información habitual remitida a los actores, acompañada tanto con la Demanda como con la Contestación, entendimiento éste en el que también incide lo manifestado por la Testigo oída a la Vista, coherente con la dinámica contractual que nos ocupa.

No solo lo anterior, resulta que el expositivo Sexto de la demanda relaciona y explica claramente el perfecto conocimiento del objeto y alcance efectivo de dicho Canje de obligaciones por Acciones, pues reseña, que 'Se les presentó a los clientes una Orden de Valores relativa a la suscripción forzosa de Acciones del Banco Popular fruto del canje, ver Documento nº 7, se les aseguró que la operación se efectuaba necesariamente por motivo de la fusión de los Bancos puesto que los productos del BANCO PASTOR dejarían de existir y perderían su valor, sin posibilidad alguna de recuperar su capital', y sigue luego, ' Así las cosas, la cotización de las obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertiblesse suspendióa partir del 27 de febrero de 2012 DOCUMENTO V, lo que evidencia que los suscriptores de las obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles se habían visto forzados a cajear los títulos puesto que los productos inicialmente adquiridos dejaran de cotizar sin posibilidad de ser amortizados en efectivo'. En definitiva, es llano que se informó a los actores de la situación y riesgo de las obligaciones y que se les facilitó una posibilidad o 'ventana' de salida, el Canje por Acciones, que aceptaron voluntariamente, tal y como reseña el D. 7 de la demanda y confirma su dinámica ulterior, manteniendo la titularidad de las acciones al igual que la de otros valores de bolsa, como reconoce D. Gregorio en su interrogatorio y recoge la documentación aportada por la demandada.

En todo caso, lo determinante viene a que las Acciones entregadas en el Canje, no son un producto complejo, son valores conocidos admitidos a cotización en una Bolsa oficial y pública, con plena liquidez en su mercado, al igual que otras de las que eran titulares los actores, lo que enerva y desdice cualquier tipo de argumentación sobre la falta de información acerca del alcance y repercusión patrimonial del canje de 26-I-2012, careciendo de la mínima consistencia la argumentación de que se les proporcionó un valor de solo 54,5 €, solo correspondiente y atibuido en razón del Capital Social, al remitirse al 'valor nominal' de los títulos/acciones en que se divide aquél, pues es notorio y fácilmente entendible por todo titular de acciones que una cosa es el valor nominal de las acciones y otra el 'Valor de mercado', o efectivo de compra y venta, según la valoración del negocio/empresa derivado de su cotización en bolsa, por otro lado perfectamente explicitado en la información patrimonial facilitada a los demandantes.

Por último y para cerrar este apartado, la alegación vertida en el recurso de que los actores no conocieron el alcance de lo adquirido en el Canje hasta la oferta de acciones cara la ampliación de capital de 2016, remitiéndose a su reclamación de 20-XI-2017, carece también de lógica y coherencia, a la vista de lo anteriormente explicado, del tiempo transcurrido y cotización bursátil habida. Se evidencia así el D. 9 de la demanda como un vano y simplista intento de preconstituir prueba en relación a una realidad artificiosa e inexistente, por inacreditada e inconsecuente con los hitos contractuales y dinámicas realmente concurrentes. Solo revela un intento vacuo de 'reordenación' fáctica y argumental, en la procura de intentar eludir o minorar los efectos patrimoniales de la intervención del B. Popular a 6 de Junio de 2017 por el Banco Central Europeo, que dió lugar a su resolución y venta última a la aquí Demandada, tal y como recoge la resolución del FROB, Ddo. VII de aquélla fecha (f. 103 a 111).

CUARTO.-Hemos de entrar ahora en el Segundo argumento de la apelación que nos ocupa, (Alegación 2ª), relativo a la Acción Indemnizatoria sostenida en el Art. 1101 CC basado en la insuficiente información facilitada a los actores, dado su perfil inversor y el vínculo de asesoramiento entre ellos existente. En este orden de cosas se equivoca la Juzgadora cuando concluye que se está ejercitando una acción resolutoria por incumplimiento contractual ex - Art. 1124 y 1101 CC, que efectivamente no sería viable porque la 'desinformación' que se denuncia se refiere al periodo 'precontractual' o previo a la adquisición de las Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles 1/2011 del B. Pastor, lo que impide cualquier efecto relativo sobre el contrato y aboca al ámbito de la nulidad contractual por el vicio del consentimiento, error o dolo alegados, acciones derivadas de los Arts. 1265, 1266 y 1303 y concordantes del C. Civil, antes abordadas y desestimadas por la concurrencia de caducidad en su ejercicio ( Art. 1303 CC).

QUINTO.-Establecido lo anterior hemos de partir de la concurrencia de una dualidad de acciones de tal modo que, al margen de las acciones de nulidad ( Art. 1301 y ss. CC) la falta de información en la adquisición de productos financieros complejos también puede dar lugar a una Acción de Indemnización de Daños y Perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista (Art. 79 bis L. del Mercado de Valores) por mor de una relación de asesoramiento financiero, pero siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que pretende ser indemnizado, como viene a desarrollar la STS de Pleno de 13 de Sept. 2017.

En relación a este planteamiento impugnatorio, que necesariamente se refiere a la vinculación contractual inicial, suscripción de las Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles 1/2011 del B. Pastor de 13-IV-2011, asesoramiento e inversión contractual efectivamente complejo al que se refiere la demanda y ha de referirse, consecuente y necesariamente, la acción y derecho explicado, cumple a la entidad financiera demandada acreditar el alcance de la información facilitada en su día (a 2011), y a los actores justificar el nexo causal y el efectivo perjuicio irrogado. Solo apuntar, antes de entrar a estos apartados, que no se aduce la prescripción de la acción en la oposición, correctamente entendemos porque no concurre al tratarse de una acción personal sin término prescriptivo, lo que nos lleva a la aplicación del Art. 1964 CC (15 Años, hoy 5 Años tras la Reforma de la Ley 42/2015de 15-X) que finalizan a 6-X-2020 (SAP PO S. 3º 27-VI-2019, F.J. 3º).

SEXTO.-En relación a las exigencias antes expuestas para el éxito de la acción indemnizatoria, partiendo de que no puede concluirse una información adecuada y suficiente de los riesgos efectivos concurrentes en la adquisición de las obligaciones, lo que no puede concluirse en modo alguno es que se le haya irrogado a los actores el perjuicio que sostienen y reclaman. Efectivamente, no cabe sino considerar que la pérdida o ganancia evaluable y a tener en cuenta, no es otra que la concurrente a la fecha del canje de las acciones, esto es la del 26-I-2012 en relación al momento de su cotización en Bolsa, del 10-II-2012, que era cuando tenían los actores plena y efectiva disponibilidad y liquidez de los títulos/acciones canjeados. No es de recibo y no responde a la realidad, ni a la lógica mercantil y jurídica que nos ocupa, el defender, como se hizo en un primer momento, el estar al 'valor nominal' (0,10 €/Acción), ya lo explicamos supra, ni cabe el sostener que el valor bursátil o de mercado sea solo 'hipotético' remitiéndose los actores en la defenestración e intervención del B. Popular a Junio de 2017, mas de 4 Años después.

El valor del canje efectivo y de mercado era, como reseña la contestación y no se objeta de contrario, al día 10-II-2012, habida cuenta de la posibilidad diaria de su contratación, un arco comprendido entre 3,56 € y 3,67 € con un cierre a 3,57 €. Siendo ello así, resulta evidente que en su cotización alcanzaron los 1545 Títulos un valor mínimo de 5500,2 € y un máximo de 5670,15 €, siendo el de cierre 5515,65 €. Todo ellos son valores superiores a los 5000 € iniciales de la adquisición de las obligaciones a 2011, lo que denota la inexistencia de perjuicio indemnizable alguno.

Las pérdidas ulteriores seguibles de la ulterior dinámica de cotización, no son aquí ponderables, porque no responden al efectivo ámbito que abarca la acción indemnizatoria que nos ocupa, al achacarse y vincularse en realidad a una actuación maliciosa en la gestión del B. Popular sobre la que aquí no se dedujo acción ni desarrolló contravenía y menos prueba específica, limitándose la demanda a reseñar tal situación (momento de la intervención) como el determinante de la pérdida por la descapitalización del valor de las acciones del B. Popular al reducir su capital 0 € (D. VIII Demanda).

SEPTIMO.-En la Alegación 3ª se recoge una reiteración del 'Resto de Acciones Ejercitadas en Nuestro Escrito de Demanda', pero el hecho de limitarse a 'reproducir', por remisión a los Fundamentos de Derecho de la demanda, las argumentaciones allí contenidas, la priva de todo alcance impugnatorio válido al no identificar error valorativo o infracción jurídica alguno revisable en la argumentación que los rechazó, lo que conlleva al rechazo de estas alegaciones impugnatorias.

OCTAVO.-En un último apartado, Alegación 4ª, se cuestiona la decisión sobre las costas de la instancia, extremo este efectivamente acogible dada la complejidad jurídica de la materia dirimida y el rechazo habido en la alzada de uno de los argumentos desestimatorios de la sentencia ( Arts. 394 y 398 LEC/00). Acogiéndose en parte la apelación no puede hacerse imposición de las costas de la alzada ( Art. 398 LEC/00), debiendo devolverse a los apelantes el depósito constituido para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos Parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Gregorio y Dª. Graciela, contra la sentencia de fecha 3 de Julio de 2019, dada en el J. Verbal Nº 458/18, seguida ante el J. de 1º Instancia Nº 3 de Tui (ROLLO Nº 435/19) revocamos la misma en su pronunciamiento sobre costas declaramos que no ha lugar a su imposición.

No procede tampoco imponer las de la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC/00.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.