Sentencia CIVIL Nº 440/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 187/2019 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00440/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Teléfono: 983.413486 Fax: 983413482/983458513
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPD
N.I.G. 47186 42 1 2013 0010180
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000187 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000978 /2017
Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Justa
Procurador: , CRISTIAN BLANCO GARCIA-VIDAL
Abogado: , SALVADOR TOLEDO PEREZ
Recurrido: Carlos
Procurador: MARIA MONSERRAT PEREZ RODRIGUEZ
Abogado: MARIA JOSE DE LA CALLE DE LA CALLE
SENTENCIA núm. 440/19
Ilmos. Sres. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO-JAVIER CARRANZA CANTERA
D. JOSÉ-RAMÓN ALONSO-MAÑERO PARDAL
Dª EMMA GALCERÁN SOLSONA
En VALLADOLID, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos
de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO nº 978/17 del Juzgado de Primera Instancia nº
13 de Valladolid, seguido entre partes, de una, como DEMANDANTE-APELADA, D. Carlos , representado por la
Procuradora Dª Mª Monserrat Pérez Rodríguez y defendido por la Letrada Dª Mª José de la Calle de la Calle; y

de otra, como DEMANDADA-APELANTE, Dª Justa , representada por el Procurador D. Cristian Blanco García-
Vidal y defendida por el Letrado D. Salvador Toledo Pérez; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL en la
representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 08/02/19, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Estimo la demanda de modificación de medidas solicitada por Don Carlos frente a Doña Justa y, en consecuencia, se modifica la Sentencia nº 476/2013 de fecha 31 de octubre de 2013 dictada por en el procedimiento de Divorcio nº 573/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Valladolid que homologó el convenio regulador suscrito por las partes en 3 de octubre de 2013 del modo siguiente: - Don Carlos abonará en concepto de pensión de alimentos a sus hijos menores de edad la suma de 270,00 euros mensuales, cantidad que se revalorizará anualmente conforme al IPC y que el obligado al pago ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Doña Justa .

- Se atribuye el uso del que fuera domicilio familiar sito en la CALLE000 , NUM000 de DIRECCION000 a Doña Justa donde convivirá con sus hijos hasta que los mismos terminen su formación, accedan al mercado laboral y, en todo caso, hasta que el menor de ellos cumpla 25 años de edad.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia no expresamente modificados y que no entren en contradicción con lo acordado en esta resolución.

Se condena a la parte demandada al abono de las costas causadas en esta instancia.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de la parte demandada, Dª Justa , se interpuso recurso de apelación dentro del término legal, alegando lo que estimó oportuno. Por la representación procesal de la parte demandante, D. Carlos , se presentó escrito de oposición al recurso; por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de adhesión parcial al recurso de apelación. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12/12/19, en el que tuvo lugar lo acordado.

Vistos, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ-RAMÓN ALONSO-MAÑERO PARDAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Justa interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento matrimonial que se ha seguido con el número 978/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Valladolid sobre Modificación de las Medidas Definitivas adoptadas en anterior procedimiento de Divorcio, interesando la revocación de dicha resolución y que en su lugar se dicte otra por la que se declare que no procede acceder a la modificación de la pensión de alimentos a cargo del actor dispuesta en su día, ni a modificar la adjudicación que fue atribuida en convenio regulador del que fuera domicilio conyugal y familiar, interesando finalmente que se deje sin efecto la condena en costas que ha sido impuesta en la instancia.

Entiende la resolución recurrida que se ha producido un cambio de circunstancia en la situación personal del actor, sr. Carlos , al minorarse sus ingresos y tener que hacer frente a una vivienda en la que residir habitualmente y ejercer el derecho de visitas, y en consecuencia reduce la pensión de alimentos en su día fijada en el convenio regulador aprobado en el año 2013 en la cantidad de 275 € mensuales a la suma de 270 € al mes, limitando igualmente el uso del que fuera domicilio conyugal atribuido a Dª Justa hasta que los hijos comunes finalicen su formación, accedan al mercado laboral, y en todo caso hasta que el menor de ellos llegue a los 25 años de edad.

Denuncia la apelante en su recurso el error en la interpretación y valoración de la prueba en que considera que incurre la Juez de Instancia, propugnando la revocación de los dos pronunciamientos efectuados en la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal presenta el que denomina escrito de 'adhesión parcial' al recurso en relación con la pensión alimenticia pues considera, al igual que la apelante principal, que no consta acreditada una modificación sustancial de circunstancias que justifique la decisión adoptada en la instancia.



SEGUNDO.- Un nuevo examen y valoración por este Tribunal de Apelación de cuanto ha sido practicado en la instancia, actuando conforme a las amplias facultades revisoras que en la segunda instancia se atribuyen por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al Tribunal 'ad quem' con motivo del recurso de apelación, debe llevarnos a estimar el recurso interpuesto, revocando así la resolución dictada en la instancia y la decisión de la Juez 'a quo' de estimar la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por el sr. Carlos y por tanto de reducir el importe de la pensión alimenticia a cargo de D. Carlos y de limitar temporalmente el derecho de uso y disfrute por Dª Justa de la que fuera vivienda familiar y conyugal, debiendo por el contrario absolverse a la demandada/apelante de los pronunciamientos de condena contra ella efectuados.

En relación con la pensión alimenticia, que en el convenio regulador del divorcio se fijó en la cantidad de 275 € que se aumentaría al 33% de los ingresos del demandado en el caso de que Dª Justa trabajase en jornada parcial, se reduce ahora a la cantidad de 270 € mensuales tras considerar la Juez de Instancia que el actor en el momento actual no percibe las dietas que por su desempeño profesional como conductor sí percibía al tiempo del divorcio. Una nueva valoración de lo actuado y obrante en autos permite concluir que tiene razón la apelante, y prueba de ello es la mínima reducción en la pensión alimenticia que la misma sentencia dictada ya dispone -5 € con respecto a la suma fijada en su momento, sin considerar el incremento del 33% debido a la reducción de jornada de Dª Justa y que el propio convenio regulador contemplaba-, tras constatarse por esta Sala que al tiempo de acordarse la pensión alimenticia al tiempo del divorcio no se tuvieron en consideración las percepciones del actor en concepto de dietas, sino de salarios propiamente dichos, y que en este tiempo ni ha cambiado su ocupación laboral, ni los conceptos salariales que percibe, salvo pequeñas variaciones en las declaraciones de la renta, manteniéndose sin embargo la percepción por dietas en los últimos años, tal y como percibía al tiempo del divorcio. Si a ello añadimos que uno de los menores ya no acude al centro escolar en el que asistía al comedor y que la asistencia del otro se ha reducido durante la última anualidad siendo su gasto de comedor insignificante, no se considera que concurra la necesaria y cumplida justificación de una alteración sustancial de circunstancias que pueda fundamentar la reducción que en la resolución dictada en la instancia se acuerda por la Juzgadora 'a quo'. Por consiguiente, debe dejarse sin efecto la reducción de la pensión alimenticia que ha sido acordada en la instancia.

El segundo motivo de recurso se refiere al pronunciamiento que ha sido efectuado con respecto al derecho de uso y disfrute del domicilio familiar y conyugal por parte de la Sra. Justa que en la sentencia dictada en la instancia se limita temporalmente por la Juzgadora 'a quo'. Atiende para ello la resolución recurrida al criterio doctrinal y jurisprudencial ya muy consolidado que niega la posibilidad de acordar esta atribución con carácter indefinido, obviando en dicha decisión, de un lado, que nos encontramos en sede de un proceso de modificación de medidas y no del establecimiento ' ex novo' de la misma, por lo que para acordar una modificación, alteración o cambio de la medida hasta la fecha vigente debe acreditarse un cambio de las circunstancias fácticas preexistentes de cierta entidad, lo que en la resolución recurrida ni tan siquiera se contempla; y de otro, que del tenor literal del convenio regulador se desprende, a juicio de esta Sala, que en él se atribuyó a la madre el uso de la vivienda familiar, propiedad de ambos cónyuges, y aunque nada se dijese específicamente al respecto lo fue para convivir en ella con sus dos hijos menores de edad. Por lo tanto, no resulta de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la mayoría de edad de los hijos en relación con el uso de la vivienda familiar conforme a la cual debe estarse a lo dispuesto por el artículo 96.3 del Código Civil, es decir, no puede aplicarse lo dispuesto en dicho precepto respecto de la atribución temporal del uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección, pues en este caso fueron los propios cónyuges quienes dispusieron, en el libre ejercicio de su voluntad ex artículo 1.255 del Código Civil, judicialmente sancionado, atribuir el uso de la vivienda a la ex-esposa copropietaria para vivir en ella con sus dos hijos menores, y por lo tanto al margen de ser ella la progenitora custodia.

Sobre la eficacia de lo acordado en convenio regulador ya ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 233/2012 de 20 de abril, que: «El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos, como es el que ahora nos ocupa» (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre), y en igual sentido las sentencias números 134/2014 de 25 de marzo, 392/2015 de 24 de junio, y la sentencia 678/2015, de 11 de diciembre, cuya doctrina se recoge en la más reciente de 27 de septiembre de 2017 ( número 528/17).



TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación interpuesto y desestimarse la demanda formulada las costas de la primera instancia deberán serle impuestas al actor, no haciendo pronunciamiento alguno de condena en las causadas por esta apelación. Arts. 394 y 398 de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que ha sido dictada con fecha 8 de febrero de 2019 en el procedimiento matrimonial que se ha seguido con el número 978/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Valladolid, debemos revocar y revocamos dicha resolución dejándola sin efecto, y en su lugar, desestimando la demanda formulada por D. Carlos , debemos declarar y declaramos que no procede acceder a los pedimentos de la misma, absolviendo a la demandada, Dª Justa , de dichos pedimentos de condena, y todo ello imponiendo al actor condena en las costas procesales causadas en la primera instancia, no haciendo expreso pronunciamiento de condena en las causadas por el trámite procesal del recurso de apelación.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.