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08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 440/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 565/2020 de 23 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 23 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: BALLESTA BERNAL, VICENTE ATAULFO
Nº de sentencia: 440/2021
Núm. Cendoj: 08019370122021100398
Núm. Ecli: ES:APB:2021:9157
Núm. Roj: SAP B 9157:2021
Encabezamiento
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120188222304
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012056520
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0658000012056520
Parte recurrente/Solicitante: Armando
Procurador/a: Monica Ratia Martinez
Abogado/a: PILAR MAÑÉ TARRAGÓ
Parte recurrida: Milagros
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: JORGE MAZA DOMINGO
Doña Ana Mª García Esquius Don Vicente Ballesta Bernal Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 23 de julio de 2021.
Antecedentes
1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo Domingo, siendo la patria potestad compartida ente ambos progenitores
2.- Como régimen de visitas se establece que el padre podrá estar con el menor tres días a la semana será de tres días a la semana los lunes miércoles y desde las 17.00 horas o en su caso desde el salida de la guardería hasta las 19.00 horas reintegrándose en el domicilio de la madre y el sábado desde las 10.00 horas a las 13.30 horas con entregas y recogidas en el domicilio de la madre , interrumpiéndose dicho régimen durante las vacaciones laborales de verano de la progenitora. Y a partir de que el niño cumpla los dos años es decir a partir de junio de 2020 el régimen de visitas será el mismo en cuanto a las tardes interesemales y en los fines de semana alternos pasarán a ser con la pernocta del sábado es decir desde el sábado a las 10.00 hasta el domingo a las 20.00 horas con entregas y recogidas en el domicilio del menor dicho régimen de visitas se interrumpirá durante las vacaciones laborales de la madre.
3.- En concepto de alimentos para el hijo menor el padre satisfará a la madre la suma de 348 Euros mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística
u Organismo que lo sustituya, los gastos extraordinarios se abonarán por mitades y las actividades extraescolares se abonarán aparte de la pensión de alimentos.
4.- No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.'
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 22/07/2021.
Se designó ponente al Magistrado Vicente Ballesta Bernal.
Fundamentos
Se admite la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.
1ª.- Atribuye a la madre la Guarda del hijo común Domingo, nacido el NUM000 de 2.018, siendo conjunta por los progenitores la potestad parental del menor.
2ª.- Establece que el padre podrá estar en compañía de su hijo menor tres días a la semana, lunes y miércoles desde las 17,00 horas o en su caso desde la salida de la Guardería hasta las 19,00 horas que se reintegrará al domicilio materno, y el sábado desde las 10,00 horas hasta las 13,30 horas, interrumpiéndose dicho régimen durante las vacaciones laborales de verano de la madre.
A partir del momento en el que el menor cumpla dos años (junio de 2.020), los fines de semana pasan a ser alternos y con pernocta, es decir desde el sábado a las 10,00 horas hasta el domingo a las 20,00 horas, con recogidas y entregas en el domicilio del menor. Dicho régimen de visitas se interrumpirá durante las vacaciones laborales de la madre.
3ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor del hijo menor y a cargo del padre de 348,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios y los gastos extraescolares del menor a cargo de ambos progenitores por mitad.
Frente a la referida resolución, el demandante Sr, Armando, interpone recurso de apelación mediante el que impugna la Guarda del hijo común Domingo nacido el NUM000 de 2.018 a favor de la madre, e interesa el establecimiento de una Custodia Compartida con una distribución igualitaria de los tiempos de permanencia del menor con cada progenitor, y consiguientemente, que cada progenitor se haga cargo de los gastos ordinarios del hijo común mientras lo tenga en su compañía (comida, ropa, parte proporcional de vivienda y suministros etc.), siendo a cargo de ambos progenitores por mitad el gasto de Guardería a la que acude el menor, gasto que deberá ser domiciliado en una cuenta conjunta de los progenitores que se abrirá con esa finalidad.
De forma subsidiaria, de mantenerse la Guarda del menor a favor de la madre, interesa el recurrente que la cuantía de la pensión de alimentos del menor se fije en la cantidad de 200,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores al 50 %.
La demandada Sra. Milagros y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación que se interpone de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.
Frente a la Guarda materna que se establece en la sentencia recurrida, el actor y recurrente interesa una custodia compartida del menor por parte de ambos progenitores con una distribución igualitaria de los tiempos de permanencia del menor con cada uno de ellos (lunes y martes con el padre, miércoles y jueves con la madre y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar).
La Sala Civil del TSJC, viene manteniendo (Sentencias de 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución, los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .
El problema, sin embargo, surge (sentencia de 25-7-2013 del TSJC entre otras muchas), porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC 'el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad' ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.
En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.
Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente en cada supuesto.
En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:
a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.
b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.
c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.
d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.
e) La opinión expresada por los hijos.
f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.
g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.
No resulta controvertido en las presentes actuaciones que los ahora litigantes en el mes de noviembre de 2.013 inician una relación sentimental, y que en el mes de abril de 2.014 pasan a convivir juntos constituyendo una pareja estable, fijando su residencia en la localidad de DIRECCION000 C/ DIRECCION001 nº NUM001, naciendo de dicha relación un hijo, Domingo en fecha NUM000 de 2.018. Finalmente, a principios de septiembre de 2.018, cesa la convivencia, marchándose la Sra. Milagros en compañía del hijo menor, del que había constituido el domicilio familiar, es decir, cesa la convivencia entre los progenitores cuando el hijo común tenía dos meses de edad, pasando a convivir madre e hijo con los abuelos maternos en Barcelona y posteriormente pasa a ocupar un piso de sus padres en el mismo edificio.
El Sr. Armando trabaja como operario de maquinaria ferroviaria tiene una jornada de domingo a jueves de 22,00 a 6,00 horas.
Por su parte, la Sra. Milagros es trabajadora social en el Ayuntamiento de Barcelona y ha venido teniendo reducción de jornada para poder atender al hijo menor de edad.
Consta aportado a las actuaciones el Informe de fecha 20 de noviembre de 2.019, del EATAF (emitido por la Psicóloga Doña Natalia), en el que se pone de manifiesto que tanto el padre como la madre disponen de capacidades parentales suficientes para atender la cotidianidad del hijo común menor de edad, precisando que el padre muestra flexibilidad y capacidad de adaptación a las rutinas y necesidades de Domingo, a la vez que se muestra consciente de la necesidad de ir introduciendo cambios progresivos en la rutina y cotidianidad del menor, y se mantiene en el referido Informe que ambos progenitores presentan competencias parentales suficientes para dar cobertura de forma conjunta a la atención y cuidado de Domingo y concluye que sería interesante una ampliación de las visitas que se estaban realizando en ese momento entre el padre y su hijo menor de edad, aconsejando tres tardes intersemanales y los fines de semana alternos (desde el sábado al mediodía hasta el domingo al mediodía, al inicio sin pernocta), explicando que en ese momento no se consideraba la pernocta debido a la lactancia materna del menor y el horario laboral del padre (turno nocturno) ya que no cubriría la necesidad del menor de tener una figura referente de apoyo durante la noche, lo que podría generar en el menor una situación de temor o angustia.
Partiendo de cuanto ha quedado expuesto consideramos que los progenitores ahora litigantes viven en DIRECCION000 el padre y en Barcelona la madre, lo que de forma evidente se trata de dos ciudades colindantes perfectamente comunicadas, lo que permite el desarrollo de los intercambios del hijo común menor de edad sin ningún tipo de traba, que ambos progenitores tienen capacidades parentales suficientes para el cuidado y atención del hijo común, ambos cuentan con vivienda en ambos casos facilitadas por sus padres respectivos y ambos han sido capaces de conseguir acuerdos en beneficio del menor, si bien debe ponerse de manifiesto que la madre muestra una excesiva actitud de posesión en lo relacionado con el menor y se erige a ella misma y a su entorno como el referente válido para el cuidado del hijo común, lo que debe ser corregido de forma evidente debiendo mostrar una actitud en la dirección de compartir la responsabilidad del menor entre los progenitores, por lo que se considera conveniente que el padre vaya teniendo una mayor implicación en el cuidado y atención del hijo común, lo que de forma evidente supone una mayor duración de las visitas y estancias del menor con su progenitor paterno.
Es cierto que esa mayor relación del menor con su padre debe realizarse de forma progresiva con la finalidad de ir superando los inconvenientes existentes en un primer momento, entre los que destacan la edad del menor y el horario laboral nocturno del padre (de domingo a jueves de 22,00 a 6,00 horas), frente a los que no puede adoptarse la postura que se mantiene por el padre de que en cuanto a la edad al cumplir los dos años desaparece todo inconveniente, lo cual tampoco responde a la realidad debiendo valorarse cada caso de forma individualizado, y que respecto al horario laboral ya lo solucionará el padre de la forma que estime conveniente o algo semejante, lo que tampoco puede aceptarse por cuanto la valoración de todas esas circunstancias junto a los criterios sentados por el artículo 233-11 del C.C.Cat. ya expuestos, han de llevar a adoptar una solución respecto a las cuestiones que resultan controvertidas en las presentes actuaciones.
En las circunstancias que han quedado expuestas y partiendo efectivamente de que ambos progenitores cuentan con las capacidades suficientes para atender y cubrir las necesidades del hijo común menor de edad, consideramos que si bien en este momento no procede el establecimiento de una custodia compartida del menor, sí que debe avanzarse de forma progresiva en las relaciones paterno filiales de forma que permita en el menor tiempo posible su establecimiento, por cuanto el hijo común acaba de cumplir los tres años de edad y se encuentra adaptada a las diferentes esferas vitales (personal, escolar y relacional), y ambos progenitores mantienen con el menor un vínculo afectivo y conocen sus particularidades, promocionan y fomentan espacios lúdicos y de socialización y se implican de forma activa en las esferas de la salud y escolares.
En consecuencia, atendiendo a la edad del menor, que acaba de cumplir los tres años de edad así como al horario laboral del padre (de domingo a jueves de 22,00 a 6,00 horas), consideramos que los fines de semana alternos el menor estará en compañía de su progenitor no custodio desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19,00 horas, con recogidas y entregas en el domicilio del menor.
Se mantienen los dos días intersemanales, lunes y miércoles desde las 17,00 horas o en su caso desde la salida de la Guardería o centro escolar hasta las 19,00 horas que se reintegrará al domicilio materno.
Además, se introducen las estancias en los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, de la forma siguiente: Las vacaciones de Navidad y Semana Santa, dada su corta duración se distribuirán en dos periodos iguales, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y al padre en los impares.
En cuanto a las vacaciones de verano (meses de julio y agosto), ambos progenitores podrán ponerse de acuerdo con la finalidad de hacer coincidir las estancias del menor con los periodos de vacaciones laborales de sus progenitores, a falta de acuerdo se distribuirán por quincenas alternas (meses de julio y agosto), correspondiendo a la madre la primera quincena en los años pares y al padre en los impares.
El presente régimen de visitas y de estancias en los periodos de vacaciones escolares, iniciará su vigencia a partir de primeros del mes de septiembre de 2.021, manteniéndose mientras el régimen existente hasta este momento, y deberá servir para ir aumentando la relación entre el hijo menor y su progenitor no custodio de forma que pueda conseguirse una deseable corresponsabilidad parental por parte de los progenitores y una distribución lo más igualitaria posible de los tiempos de permanencia del menor con cada progenitor, una vez que la edad del menor así lo aconseje y se ponga de manifiesto la supresión del impedimento que en la actualidad representa el horario laboral del progenitor paterno a la vez que se vayan desarrollando y poniendo de manifiesto las circunstancias que en la actualidad se consideran como adecuadas para el establecimiento de una custodia compartida de Domingo.
En la forma detallada en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recaída en la primera instancia establece una pensión de alimentos a favor del hijo común y a cargo del padre, de 348,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios y los gastos extraescolares del menor a cargo de ambos progenitores por mitad.
El recurrente Sr. Armando, para el caso de que se mantenga la guarda del menor exclusiva a favor de la madre, interesa que la cuantía de la pensión de alimentos se fije en 200,00 Euros mensuales.
La doctrina de la Sala en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias del TSJC de 4 de mayo de 2.015 y de 28 de enero de 2016.
En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.
Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.
También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.
De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de la referida Sala Civil del TSJC, en otras, en la sentencia nº 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni.'
Lo primero que debemos poner de manifiesto, es que la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor que se establece en la sentencia recurrida es exactamente la misma que la acordada por los progenitores en la Vista de medidas provisionales.
Consta documentalmente acreditado que durante el ejercicio de 2.018 el Sr. Armando tuvo unos ingresos de unos 29.000,00 Euros , siendo propietario del 50 % de un inmueble en DIRECCION002 y de un 12,5 % de otro inmueble en Granada, y vive en una vivienda que es propiedad de sus padre por la que manifiesta que abona un alquiler.
En cuanto a los ingresos de la Sra. Milagros, al margen de que en el mes de abril de 2.018 causara baja laboral manifestando su intención de no incorporarse a su actividad laboral hasta que el meno pudiera asistir a la guardería, y que posteriormente tuviera un horario reducido, es lo cierto que consta que la situación era diferente en el mes de enero de 2.020 constando aportada la nómina correspondiente al mes de noviembre de 2.019 por un importe de 2.746,71 Euros, constando reconocido que ocupa una vivienda propiedad de sus padres por la que manifiesta que paga una determinada cantidad en concepto de alquiler.
En lo relativo a los gastos del menor, el mismo ha venido asistiendo a una guardería que suponía un gasto cercano a los 400,00 Euros mensuales, y tenía otros gastos como piscina, seguro médico, y valorando además los demás gastos de un menor de su edad (parte proporcional de vivienda y suministros, alimentación, vestido calzado etc).
Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, procede mantener la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común que se establece en la sentencia recaída en la primera instancia así como la proporción de los gastos extraordinarios del hijo común de los litigantes, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,
Fallo
Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Armando, contra la Sentencia de fecha 10 de enero de 2.020 ( Sentencia nº 5/2020), recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto Contencioso nº 528/19, del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, contra DOÑA Milagros, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente al régimen de relaciones personales entre el hijo común de los litigantes, Domingo que cuenta en este momento tres años de edad, y su progenitor no custodio, que queda de la siguiente forma:
1º.- Los fines de semana alternos el menor estará en compañía de su progenitor no custodio desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19,00 horas, con recogidas y entregas en el domicilio del menor.
2º.- Se mantienen los dos días intersemanales, lunes y miércoles desde las 17,00 horas o en su caso desde la salida de la Guardería o centro escolar hasta las 19,00 horas que se reintegrará al domicilio materno.
3º.- Se introducen las estancias en los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, de la forma siguiente: Las vacaciones de Navidad y Semana Santa, dada su corta duración se distribuirán en dos periodos iguales, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y al padre en los impares.
En cuanto a las vacaciones de verano (meses de julio y agosto), ambos progenitores podrán ponerse de acuerdo con la finalidad de hacer coincidir las estancias del menor con los periodos de vacaciones laborales de sus progenitores, a falta de acuerdo se distribuirán por quincenas alternas (meses de julio y agosto), correspondiendo a la madre las primeras quincenas en los años pares y al padre en los impares.
4º.- El presente régimen de visitas y de estancias en los periodos de vacaciones escolares, iniciará su vigencia a partir de primeros del mes de septiembre de 2.021, manteniéndose mientras el régimen existente hasta este momento.
Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.
No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
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