Sentencia CIVIL Nº 440/2021, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 397/2020 de 20 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00440/2021

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

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Equipo/usuario: MVE

N.I.G.26036 41 1 2019 0000936

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000397 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALAHORRA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000252 /2019

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador: PAZ FERNANDEZ BELTRAN

Abogado: ALBERTO GONZALEZ DE ECHAVARRI SANTAMARIA

Recurrido: VIDRIERA ARTE SAN S.L.

Procurador: MARIO SUBIRAN ESPINOSA

Abogado: AZUCENA NATALIA RODRIGUEZ PICALLO

S E N T E N C I A Nº 440 DE 2021

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

DON. JOSÉ CARLOS ORGA LARRÉS

DON DANIEL SÁNCHEZ DE HARO

En LOGROÑO, a veinte de septiembre de dos mil veintiuno

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 1 de Septiembre de 2020 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Calahorra .

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se presentó escrito interponiendo contra la misma el recurso de apelación. Del mismo se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. Por la representación procesal de VIDRIERA ARTE SAN, S.L. , se presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, y elevados a esta Audiencia Provincial los autos, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 1 de Septiembre de 2021 siendo ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don Daniel Sánchez de Haro.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes

La demanda interpuesta por la representación de Vidriera Arte San S.L. contra BBVA, solicitaba en el suplico el dictado de una sentencia con el siguiente pronunciamientos; se condene al demandado a satisfacer a la demandante la cantidad de 53.892,90.-euros (correspondientes a las comisiones de descubierto, comisión de riesgo, comisión por devolución de efectos, comisión cobro impagado y comisión recuperación de efectos impagados de la cuenta nº ES74 0182 2398 5400 1200 0917, anteriormente cuenta nº 0182 5478 15 0012000915) con los intereses legales y moratorios que correspondan.

Destacamos del escrito de demanda: el demandante, empresario, suscribe un contrato de apertura de cuenta a la vista no consumidor, el 30 de diciembre de 1997. En este contrato se establece, Tipo nominal 29,00%, Reclamación descubiertos: 2.500 pts, Comisión descubiertos: 20,00% -importe min.: 500 pts. Se encuentran asociados a esta cuenta, Póliza de Contrato Mercantil de Arrendamiento Financiero (Leasing) de Bienes Muebles suscito el 27 de Febrero de 2.007 y Préstamo Hipotecario celebrado el 5 de Mayo de 2.009. En este último se establece, comisión de 35€ por reclamación de posiciones deudoras vencidas y un interés de demora del 18%.

Indica la demanda, que de dicha cuenta se han cobrado por el Banco, por el concepto de comisión descubierto, comisión riesgo, comisión por devolución de efectos, comisión por cobro impagados, comisión de recuperación de efectos impagados, el importe de 53867€. Considera la demanda, que dichos cobros, que se realizan automáticamente por el sistema informático del Banco, no son procedentes, al no estar justificados en relación a actuación concreta alguna realizada por el Banco, ni responden a un servicio solicitado por su parte o gasto para la entidad. Por lo que ejerce acción para la restitución de dichos importes, en base a lo que entiende cobro indebido de los mismos, por el artículo 1895CC.

Por BBVA se presenta escrito de contestación a la demanda, alegando como motivos de oposición en esencia, los siguientes. La demanda omite la vinculación a la cuenta corriente de otros productos además de los citados por su parte. Como son dos contratos de cobertura para negociación de documentos y créditos comerciales de 8-3-01 y 5-5-06 y Póliza para cobertura de límite de garantías bancarias (avales ) n.º 0182 2398 098700000000062770 de fecha 9-4-2001. Las comisiones por riesgo, la comisión por devolución de efectos impagados, la comisión por cobro de impagados y la comisión por recuperación de efectos, que se reclaman en la demanda, tienen su origen en estos tres contratos referidos y no contemplados por la actora y no tienen por causa, como indica la demandante, la falta de saldo en la cuenta donde se asientan las mismas. Defiende la legalidad y validez del cobro de las comisiones, que derivan de los contratos referidos, así como la compatibilidad entre la comisión por descubierto y los intereses de demora, en el caso de la cuenta corriente, apelando en todo caso a los actos propios de la actora, que ha consentido dichos pagos durante su relación comercial con la entidad. Por lo que solicita la desestimación de la demanda.

La sentencia de Instancia, dictada por el Juzgado de Instancia nº 1 de Calahorra, el 1 de septiembre de 2020, estima la demanda de forma íntegra. En resumen, la resolución, analiza de forma individualizada cada uno de los cinco tipos de comisiones que se indican cobradas indebidamente. Respecto de la comisión por descubierto, parte de la legalidad de dicha comisión, siempre que hayan sido pactadas por las partes y no carezcan de causa, por responder a un servicio real y efectivamente prestado por la entidad bancaria No es discutido en el presente caso, que la comisión por descubierto se pactó libremente entre partes y que es clara y transparente, por lo que entra a valorar si responde a un servicio real y efectivo prestado a la demandante. No considera probado por la demandada, que se haya realizado actuación o análisis sobre la solvencia del demandante, que justifique la comisión cobrada, encontrándose dentro de su facilidad probatoria, al tratarse de actividades y documentos internos de la entidad bancaria. Por lo que no resulta admisible cobrar una comisión por el simple hecho de que se haya producido un descubierto, cuando se trata de un riesgo que el Banco asumió en su día, estando previsto expresamente en el contrato, riesgo que se satisface con los elevados intereses pactados para caso de que concurriese tal situación, estimando la demanda respecto de esta comisión por descubierto, respecto del contrato de cuenta corriente de 31 de diciembre de 1997.

Respecto de las comisiones de devolución de efectos, cobro de impagados y recuperación de efectos impagados, determina que no influye para la resolución del asunto si las comisiones tienen su origen en los contratos señalados por la demandante o en los referidos por la demandada, puesto que no es discutida la celebración de todos ellos y constan en el procedimiento, salvo el de cobertura de límite de garantías bancarias. Reitera la necesidad, para la licitud de las comisiones, de su pacto por las partes y tener causa en un servicio real y efectivamente prestado por la entidad bancaria. El objeto de estas comisiones, es el cobro de los costes en que pudo incurrir la entidad bancaria al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores del cliente. Por el banco se ha acreditado la remisión de recibos por impagados a la actora, pero no acredita aparte de la remisión periódica de una carta a la actora, qué costes le supuso la devolución de impagados. No se ha acreditado los gastos que ha supuesto el recobro de impagados, ni qué actuaciones se han llevado a cabo para ello, siendo que solamente se ha probado la remisión de 'una carta periódicamente generada por el ordenador', correo cuyo gasto no resulta suficiente para justificar el cobro de tal comisión. Por lo que estima la demanda, respecto de las comisiones de devolución de efectos, comisión de cobro de impagados o comisión de recuperación de efectos impagados.

Respecto de la comisión de riesgo, no consta aportado el contrato del que deriva esta comisión, es decir, la póliza para cobertura de límite de garantías bancarias, no siendo controvertido que se realizó en el año 2001. Dada la no constancia del contrato, no es posible establecer si las partes pactaron específicamente la cláusula de comisión de riesgo. En todo caso, no se ha acreditado por la demandada, la existencia de un servicio real y efectivamente prestado a la actora en relación con el riesgo de la operación que le haya supuesto un trabajo o actuación adicional y le haya generado unos costes. Por lo que estima la demanda.

No considera aplicable la doctrina de los actos propios invocados por la demandada, como consecuencia de lo que entiende como pagos voluntarios de las comisiones realizados por la demandante durante años sin oposición. No considera un pago voluntario las citadas comisiones, sino que las mismas fueron cargadas en cuenta de forma periódica, por lo que no puede concluirse que la demandante haya procedido en contra de unos actos que no fueron directamente ejecutados por ella.

Frente a tal pronunciamiento estimatorio de la demanda se alza la apelante, demandada en el presente procedimiento, alegando en síntesis como motivos del recurso de apelación: Incongruencia de la Sentencia. La demandante, indica en la demanda el origen del cobro de las comisiones en la falta de saldo en la cuenta corriente, es decir, una situación de descubierto, que ya es penalizada por la demandada con un interés de demora, haciendo sólo referencia al contrato de cuenta corriente, a un contrato de arrendamiento financiero y a un préstamo hipotecario. Se ha acreditado por su parte, que las comisiones reclamadas nada tienen que ver con esas relaciones contractuales. Pese a lo que el Juzgador señala, que no influye para la resolución sobre el fondo del asunto. Si la demanda pretende un cobro indebido de comisiones, con un único origen, la falta de saldo en la cuenta corriente, el Juez se extralimita en su resolución al examinar otras relaciones contractuales no invocadas por la demandante y que la apelante se ha visto obligada a aportar para desvirtuar la pretensión de la actora, siendo incongruente el fallo en relación con la demanda interpuesta.

Error en la valoración de la prueba. Respecto de la comisión por descubierto, es una contraprestación pactada por una facilidad crediticia, sin que se justifique la misma en ningún análisis sobre la solvencia del titular de la cuenta, como pretende el Juez de Instancia. Basta con acreditar la existencia del descubierto para demostrar la indicada facilidad crediticia que ha permitido a la empresa disponer de unos fondos de los que no hubiera podido hacerlo si no se admitieran dichos descubiertos en cuenta. Esa facilidad crediticia resulta probada por sí misma, por el mero hecho de existir un descubierto en cuenta, sin que sea exigible mayor prueba, salvo la de su pacto en el contrato.

Sobre la comisión por devolución de efectos, cobro de impagados y recuperación de efectos impagados, de los propios recibos aportados de contrario resulta la comunicación de la devolución de efectos descontados y el apunte contable correspondiente, la liquidación de la comisión pactada por dicha devolución y las gestiones contables y telegráficas y el IVA correspondiente a la indicada gestión efectuada, por lo consta causa acreditada que justifica su devengo.

En cuanto a la comisión por riesgo, se ha acreditado por su parte la emisión del aval del que derivan las comisiones de riesgo, así como el devengo trimestral de la comisión y pago durante seis años, lo que supone un reconocimiento de la existencia del pacto sobre esta comisión, incluido en el contrato de cobertura de garantías bancarias , cuya existencia , no ha sido discutida por la parte demandante, sin que la no constancia documental del contrato, afecte a la acreditación del pacto por lo expuesto. No siendo necesario tampoco en este caso acreditar el servicio prestado, que se queda evidenciado con el documento de aval acompañado. Invoca igualmente la doctrina de los actos propios, por lo que entiende como aceptación voluntaria de la apelada al pago de las comisiones, durante seis años. Por lo que solicita la revocación de la Sentencia y desestimación de la demanda.

Por la parte demandada se presenta escrito de oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-En cuanto a la alegada incongruencia, planteada como primer motivo de recurso, con carácter general, venimos considerando, como indica la STS 450/2016 de 1 de julio de 2016 que: ' el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito» ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio ).'

El Tribunal Constitucional, al perfilar el alcance y contenido de la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24CE ( Sentencias 32/1992, de 18 de marzo y 136/1998, de 29 de junio), establece que el Principio de Congruencia de las resoluciones judiciales, obliga a los órganos judiciales 'a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

Respecto a la exigencia de congruencia de la sentencia la STS, Sala 1ª, de 18 de septiembre de 2013Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-09-2013 (rec. 1647/2010) señala: ' 2 . En relación a los motivos formulados debe señalarse, tal y como declaran, entre otras, las SSTS de 18 de mayo de 2012 ( nº 294, 2012), 28 de septiembre de 2012 ( nº 545, 2012), 7 de noviembre de 2012 (nº 639, 2012 ) y 22 de febrero de 2013 (nº 53, 2013) que: '...constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ).

Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )'.

También, la STS de 1 de octubre de 2010, dispone: 'En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada ( SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , entre muchas más), fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones'.

En ninguna incongruencia incurre la sentencia. La demanda ejerce la acción de reclamación de cantidad, en base al artículo 1985 CC por cobro de lo indebido, así como los artículos 1255Legislación citadaCC art. 1255, 1256Legislación citadaCC art. 1256 y 1258 CCLegislación citadaCC art. 1258 -referentes a la validez, cumplimiento y obligatoriedad de los contratos, no solicitando de forma expresa la nulidad contractual de dichas comisiones. Por lo tanto, teniendo en cuenta lo pedido en la demanda sin apartarse de la causa de pedir, que según la jurisprudencia viene constituida por los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( sentencias TS 1258/2002, de 20 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-12-2002 (rec. 1727/1997); 364/2008, de 16 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-05-2008 (rec. 1088/2001) y 470/2020, de 16 de diciembre), el reintegro de lo pagado indebidamente en el caso enjuiciado, se hace valer bien a través de la acción de repetición de lo indebido o 'condictio indebiti' del art. 1895 CCLegislación citadaCC art. 1895, bien mediante las acciones que dimanan de la relación contractual que une a las partes. De lo que se sigue que, se respeta el principio de congruencia que impone el art. 218 LECLegislación citadaLEC art. 218, si para la resolución del litigio sobre el carácter indebido del cobro de comisiones por ausencia de justificación del servicio asociado a las mismas, se aplican una u otras normas citadas por la actora. Ejerce por tanto, una reclamación de cantidad que fundamenta en lo indebido del cobro de los importes que reclama. Es decir, la inexistencia de causa que justifique dicho cobro, siendo esa la cuestión que tiene que ser, y así lo hace, analizada por la Sentencia. No es cierto como indica el recurso, que el fundamento de dicha inadecuación en el cobro lo justifique la demanda, de forma única,en la insuficiencia de saldo en la cuenta corriente por descubierto. Si bien esa interpretación puede derivarse de la redacción dada al respecto en la página 9 de la demanda, omite el recurso, el resto del escrito rector, donde en múltiples ocasiones, páginas, 2, 6, 8...se determina que lo indebido del cobro de las comisiones deriva de la inexistencia de servicios prestados por el Banco que justifiquen su cobro. La restitución por cobro indebido de comisiones que se pretende en la demanda, se sustenta en no mediar la prestación de un servicio efectivo que justifique su percepción por la entidad bancaria. No obstante la realidad de algunas imprecisiones y equivocaciones deslizadas en el escrito de demanda, es lo cierto que una lectura sistemática de su contenido nos lleva a concluir que la clara intención de la parte actora es expresar el indebido cobro de los distintos tipos de comisiones, por no corresponderse con la contraprestación de unos efectivos servicios prestados por la entidad bancaria. Por lo que puede concluirse que el fundamento de la demanda, no sólo basa el cobro indebido en el descubierto, sino en la inexistencia de servicio prestado. En este sentido, no queda vinculada la demanda a las relaciones contractuales que cita en su escrito, ya que como se ha expuesto su acción no va dirigida a obtener su nulidad, sino la improcedencia del cobro de todas las comisiones reclamadas por falta de causa de las mismas, con independencia del origen contractual o no de esta causa. La petición de la demanda, se limita por tanto a reclamar lo indebido por falta de causa. Es la demandada, quien, al aportar otras relaciones contractuales, permite al órgano entrar a valorar la procedencia del cobro en base precisamente, a las relaciones contractuales que la demandada aporta para justificar el mismo. Pero esta valoración no supone incongruencia alguna, con la pretensión de la demanda, sino que deriva de la posición de defensa que frente a la misma toma el demandado. Valorada la relación contractual aportada por la demandada, en el sentido que realiza la Instancia, como insuficiente para el cobro, ninguna incongruencia comete frente a la pretensión actora, que precisamente reclama el pago indebido por no tener causa que lo justifique.

TERCERO.-Alterando el orden argumentativo del recurso, se procede a analizar la alegación sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios, con fundamento en el artículo 7.1CC que cita en su contestación a la demanda.

La Sentencia de Instancia rechaza la aplicación de esta doctrina al caso, al entender que no se ha producido un pago voluntario de las comisiones, sino que las mismas se cargaron de forma automática, por lo que concluye que no puede entenderse que la demandante actúe ahora de forma contraria a unos actos que no fueron ejecutados por ella.

No puede compartirse la argumentación de la Instancia.

La teoría de los actos propios es claramente pacífica en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y por extensión en las Audiencias Provinciales. Por lo que respecta a su fundamento, la STS de 16 de mayo de 2012Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-05-2012 (rec. 1303/2009) señala que ' La doctrina de los actos propios ha sido reconocida por esta Sala, de forma reiterada, desde su jurisprudencia antigua. Modernamente, esta doctrina se encuadra dentro de los límites del ejercicio del derecho derivados del principio de buena fe, encontrando su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se ha depositado en el comportamiento ajeno y la regla o principio de buena fe, que impone el deber de coherencia o vinculación con el comportamiento realizado y limita, por tanto, el ejercicio de los derechos subjetivos en sentido opuesto a la confianza creada. ( STC 21 de abril de 1988 )...'. Como reitera la STS 260/18, de 26 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-04-2018 (rec. 2812/2015), ' La sentencia de esta sala 760/2013, de 3 de diciembre , sintetiza la jurisprudencia sobre los actos propios, que referencia en la protección de la buena fe y la confianza. Recuerda que no todo acto está sujeto a este principio, pues para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1CCLegislación citadaCC art. 7.1 , ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, mediante actos propios que han de ser inequívocos y perfectamente delimitados, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, de manera que sean incompatibles o contradictorios con la conducta precedente. En suma, se trata de que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real ( sentencia 295/2010, de 7 de mayo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 07-05-2010 (rec. 1174/2006) )'. En términos semejantes la STS 127/17, de 24 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 24-02-2017 (rec. 948/2014).

En cuanto los requisitos para su apreciación, los mismos se resumen en la STS de 13 de julio de 2012 al señalar que ' La jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto...'.Este último constituye el punto central que es reiteradamente recordado por la jurisprudencia, pudiéndose citar como algunas de las resoluciones más recientes las SSTS 127/17, de 24 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 24-02-2017 (rec. 948/2014), 58/17, de 30 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-01-2017 (rec. 2148/2014) o 301/16, de 5 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-05-2016 (rec. 105/2014). Se protege a través de esta teoría la confianza entre las partes derivada del comportamiento de una de ellas, de tal manera que: '... Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-06- 2008 (rec. 841/2001 ) , 119/2013, de 12 de marzo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-03-2013 (rec. 1531/2010 ) , 649/2014, de 13 de enero de 2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-01-2015 (rec. 2691/2012 ) , y 301/2016, de 5 de mayo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-05-2016 (rec. 105/2014 ) )..'.

La parte demandante reclama la devolución de una serie de cantidades cobradas por BBVA por cinco conceptos: comisión por descubierto, comisión de devolución de efectos, cobro de impagados, recuperación de efectos impagados y comisión de riesgo, por un importe total de 53892'90€. Tales comisiones fueron cobradas entre el 12 de diciembre de 2002, la más antigua, y el 17 de junio de 2009, la más moderna, documento 14 de la demanda. Todas estas comisiones aparecen debidamente reflejadas en los extractos de la cuenta corriente aportado como documento 13 de la demanda.

La primera comunicación realizada por la parte actora fue realizada a la sucursal de BBVA, solicitando información sobre el concepto de determinados cargos realizados en el periodo 2008-2009, por estar con una auditoria interna y contablemente y tenemos dudas de la contabilización realizada en su momento, es de 3 de octubre de 2017, documento 6 de la demanda. La primera reclamación, solicitando el reintegro de las cantidades abonados por comisiones, en el periodo 2002-2009, por un importe coincidente con el de la actual demanda, se corresponde con el escrito de 21 de diciembre de 2017, documento 7 de la demanda. Reclamación que se reitera por nuevo escrito de 6 de abril de 2018, documento 8 de la demanda. Presentándose la actual demanda el 7 de junio de 2019.

Ello implica que ha transcurrido un periodo de quince años para la reclamación de la comisión más antigua y de ocho años para la más moderna. Es evidente que la acción no ha prescrito para la mayor parte de las comisiones reclamadas, dado que sería aplicable el plazo de 15 años para las acciones personales establecido en el artículo 1964 CCLegislación citadaCC art. 1964, pero, objetivamente considerado, existe un retraso en el ejercicio de la acción, lo que exige analizar las circunstancias concurrentes para determinar sí se dan los requisitos exigidos para apreciar la teoría de los actos propios.

Hay que destacar la STS 356/20, de 24 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 24-06-2020 (rec. 4725/2017), que tiene interés en este caso dado que guarda directa relación con lo que constituye el objeto de este proceso al versar sobre una reclamación por un cliente de diversas comisiones de devolución de efectos mercantiles impagados, habiéndose producido la reclamación en un periodo entre los 5 y 10 años después de haber hecho pago de dichas comisiones por la parte actora, de ahí la trascendencia de señalar que '... La conducta de la demandante tiene una significación inequívoca, exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, que ha podido provocar en la contraparte la expectativa de una conducta coherente y respecto de la que la conducta posterior de la demandante supone una contradicción contraria a las exigencias de la buena fe', desestimando, en base a este argumento el recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia que había sido desestimatoria de la demanda planteada contra la entidad de crédito. Lógicamente, este antecedente debe de ponderarse con las circunstancias del caso concreto.

Lo primero que hay que destacar es la validez de las comisiones en contratos bancarios, de acuerdo con la normativa bancaria en vigor, siempre que las comisiones o gastos respondan a servicios aceptados o solicitados en firme por el cliente y respondan a servicios efectivamente prestados o gastos repercutidos, tal como se destaca en las SSTS 176/20, de 13 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-03-2020 (rec. 2200/2017) y 431/20, de 15 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-07-2020 (rec. 4443/2017). Ello implica que la parte actora, desde un principio era conocedora, como mercantil dedicada al tráfico empresarial, de que en la práctica bancaria se cobraban comisiones por diversos servicios y, por tanto, desde un primer momento debía de conocer sí dichas comisiones estaban o no pactadas en los contratos de cuenta corriente o en los diversos contratos suscritos con BBVA. Extremo éste que no ha sido cuestionado en el proceso, así como debía de conocer sí el servicio cobrado fue efectivamente realizado o no por la entidad de crédito en cada una de las distintas comisiones que se reclaman, lo que implica que los datos en los que ahora basa su demanda ya los tenía que conocer cuando se cargaron entre 2002 y 2009 las diversas comisiones, sin que haya dado una explicación razonable a la causa del retraso en la reclamación, sin que un cambio de jurisprudencia sea suficiente para justificar dicho retraso.

La parte actora no realizó ningún tipo de reclamación previa y ni siquiera consta, ni ha intentado acreditar, que efectuase reclamaciones, aunque fuese verbales, a los empleados de la oficina con la que trabajaba a lo largo de todo el tiempo en el que se estuvieron cobrando las comisiones. Tal actitud supone que la entidad de crédito considerase que, en atención al contenido de los contratos y a la falta de reclamación o queja de su cliente, existía una conformidad, cuando menos tácita, sobre la validez de dichas comisiones y su aceptación por el cliente, por lo que la reclamación actual es, cuando menos sorpresiva y contraria a la buena fe contractual.

Hay que destacar, igualmente, el incumplimiento por la actora de la diligencia de un ordenado comerciante, superior a la norma de cualquier persona, y que justifica una actuación ajustada a los criterios comerciales diligente y ágil. Ello cuadra mal con una reclamación tardía, pues los pagos indebidos suponen un perjuicio a la propia actividad empresarial y, lo normal en una relación comercial ordenada, es su reclamación inmediata. La entidad de crédito no estaba tratando con una persona individual sino con un empresario con una gran actividad, como se justifica por la amplitud de los movimientos bancarios apreciables en el extracto de la cuenta corriente, con múltiples movimientos de cargos y abonos propios de la actividad empresarial desempeñada. De ahí la confianza de que tal mercantil, que sin duda contará con la asistencia financiera y jurídica necesaria para el desarrollo de su actividad empresarial, llevaría a cabo reclamaciones inmediatas y no esperaría al trascurso de un largo periodo de tiempo para reclamaciones de pequeñas cantidades por comisiones.

En definitiva, se da la situación en la que es aplicable la doctrina de los actos propios solicitada en el recurso, dado que se ha generado en BBVA una confianza con la actuación, en este caso con la falta de reclamación, de la mercantil actora, aceptando las comisiones pactadas y que fueron cobradas sin queja ni reclamación hace un largo periodo de tiempo, que impide el éxito de la acción ejercitada, pues no puede olvidarse que tanto la teoría de los actos propios como la del retraso desleal son de aplicación siempre a reclamaciones no prescritas y suponen una limitación, derivada de la propia actuación del que se considera acreedor, al ejercicio de las acciones dentro del plazo prescriptivo. Por ello, no tiene ninguna incidencia en este caso la circunstancia que refiere la Sentencia sobre que el cargo de las comisiones fuera automático, ya que esto no afecta a la capacidad de protesta y reclamación que ha tenido el demandante, en caso de disconformidad frente a las mismas, lo que no queda negado por el cargo automático.

Entendemos, con los hechos relatados que el reiterado pago de las citadas comisiones durante tan prolongado tiempo y además sin realizar protesta u objeción alguna, constituye un acto propio que pone de manifiesto el carácter abusivo de dicha pretensión. Por otro lado, como declara la sentencia de 27 septiembre 2017 de la Audiencia Provincial de Sevilla en un caso similar al presente ...'por cuanto además ha de presumirse que la actora, tras la devolución de los efectos, habrá accionado contra sus deudores, reclamándoles las comisiones cuya devolución pretende de la entidad bancaria, que es lo usual en el tráfico mercantil'. También en dicha sentencia se valora, como acontece en este caso, que...'la demandante no es un consumidor sino una sociedad mercantil, esto es un empresario profesional, al que ha de presuponerse habituado a la financiación bancaria ordinaria, como puede ser a través de un póliza para la negociación de efectos'.

En definitiva por tanto procede la estimación de este motivo de apelación y por tanto también la estimación del presente recurso, sin que resulte necesario ya abordar el análisis de los demás motivos de apelación antes citados, revocando la Sentencia de Instancia, dejándola sin efecto, acordando en su lugar la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte actora, ex artículo 394.1LEC.

Comisión de descubierto

La Sentencia de Instancia determina la legalidad de dicha cláusula, así como su compatibilidad con los intereses de demora. Determina la necesidad de haber sido pactadas entre partes y no carecer de causa, por responder a un servicio real y efectivamente prestado por la entidad bancaria. Considera que no se ha acreditado la prestación efectiva de servicios adicionales derivados de la situación de descubierto, en justificación del cobro de comisión, distintos a aquellos que ya analizó y estudió el Banco al realizar el contrato, que contemplaba ya la posibilidad de descubierto, por lo que no resulta admisible cobrar una comisión porque se haya producido un descubierto.

Indica la recurrente la improcedencia de la declaración de nulidad sobre la cláusula de comisión de descubierto. Se trata de una comisión por la facilidad crediticia, siendo suficiente acreditar el descubierto para demostrar la indicada facilidad crediticia que ha permitido a la empresa disponer de unos fondos de los que no hubiera podido hacerlo si no se admitieran dichos descubiertos en cuenta.

En primer lugar, debe indicarse lo inadecuado de la propia pretensión del recurso, sobre la no procedencia de la declaración de nulidad, ya que dicha nulidad no ha sido acordada por la Instancia. Entendiendo la argumentación del recurso, pese a su inadecuación, relacionado con la causa que justifica el cobro de una comisión por descubierto.

Al respecto resulta de aplicación la STS 176/20 13 de marzo de 2020 que establece:'3.- La comisión de descubierto o excedido en cuenta.

En particular, en cuanto a la comisión de descubierto o excedido en cuenta, es necesario comenzar analizando el contenido del servicio a que se refiere. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), el descubierto en cuenta corriente supone, en la práctica bancaria, una 'facilidad crediticia concedida por las entidades para permitir que se atiendan pagos autorizados contra las cuentas de sus clientes por encima de los saldos contables de estas'. Es decir, tales pagos se cargan en la cuenta a pesar de que el saldo no sea suficiente.

Esta figura o servicio bancario constituye una operación de crédito que ya había sido reconocida como tal por la jurisprudencia y la legislación con anterioridad al inicio del periodo de tiempo a que se refieren los hechos de este litigio (años 2002-2016). La sentencia de esta sala núm. 682/1994, de 11 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 11/07/1994 Contrato de cuenta corriente bancario. Los descubiertos en cuenta corriente o excedidos en cuenta de crédito se considerarán operaciones de crédito a todos los efecto. Comisión de descubierto o excedido en cuenta., citando la anterior de 25 de noviembre de 1989, afirmo:

'en el contrato de cuenta corriente bancaria el límite cuantitativo de las órdenes de pago vine dado por la cifra del 'Haber' del cliente en el momento de la orden, y [...] cuando, de acuerdo con un práctica bancaria habitual, el Banco [...] permite libramientos de cheques por cuantía superior al expresado límite de la cuenta corriente respectiva, ello implica una concesión encubierta de crédito bajo la forma de descubiertos, de acuerdo con el artículo 4.º de la Orden 17 enero 1981, sobre 'liberalización de tipos de interés y dividendos bancarios y financiación a largo plazo' que dispone que 'los descubiertos en cuenta corriente o excedidos en cuenta de crédito se considerarán operaciones de crédito a todos los efectos''.

Y por tal razón la citada sentencia consideró que al permitir la entidad de crédito descubiertos por encima del 'haber' de la cuenta corriente lo que hacía en realidad era 'conceder un crédito por dicho exceso'.(...)

Por su parte, el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018, reflejando lo que resulta del grupo normativo reseñado, se refiere a la licitud y límites de los intereses y comisiones por descubierto, y afirma:

'Una vez admitida por la entidad la apertura del descubierto, está en su legítimo derecho de exigir el pago de los intereses y de las comisiones estipuladas en el contrato de la cuenta corriente para saldos deudores, con las limitaciones establecidas por la Ley. Así, la LCCC establece en su artículo 20.4 que en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos -tácitos- en cuenta corriente a la vista de consumidores un tipo de interés que dé lugar a una TAE superior a 2,5 veces el interés legal del dinero'.

5.- En relación específicamente con la comisión de descubierto en cuenta corriente, partiendo de que supone, como se ha señalado, una 'facilitad crediticia' (operación de crédito) al admitir cargos en descubierto, el Banco de España afirma:

'[...] como contraprestación, las entidades perciben una comisión que, generalmente, se aplica sobre el descubierto mayor de todo el período de liquidación. Dicha comisión, que es incompatible con cualquier comisión de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente, no es aplicable en los descubiertos por valoración, ni más de una vez, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período de liquidación. En cualquier caso, será preciso que esta comisión venga recogida en el contrato de la cuenta afectada. Además, ha de tenerse en consideración que la entidad debe comunicar el detalle de la liquidación efectuada en la cuenta corriente, mediante la entrega del correspondiente documento de liquidación de la cuenta, con la periodicidad pactada'.

Se trata de una comisión distinta a la comisión por reclamación de posiciones deudoras (a la que se nos referimos en nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 25/10/2019 (rec. 725/2017 )Diferencia entre la comisión por reclamación de posiciones deudoras y la comisión de descubierto. Retribuyen servicios distintos.), pues cada una de ellas retribuye servicios distintos.'

En el caso objeto del presente pleito, resulta de la prueba practicada que el descubierto (servicio de concesión de facilidad crediticia en los términos en que lo hemos descrito) ha sido real y efectivamente prestado durante un amplio periodo de tiempo (entre 2002 y 2009), que se encuentra contemplado en la cláusula 9ª del contrato de cuenta a la vista de 30 de diciembre de 1997, en el importe del 20%, con un mínimo de 500 pesetas. De la documental aportada se infiere que la situación de descubierto se produjo en varias ocasiones, no siendo controvertido, que pese a carecer de efectivo la actora disfrutaba de un servicio de caja que le permitía retirar efectivo y atender pagos con regularidad. En el caso de los descubiertos o excedidos la entidad bancaria da un servicio a la demandante en cuanto posibilita que pueda continuar realizando servicios de Caja, produciéndose una situación de reciprocidad entre la existencia del descubierto y el cargo de la comisión. Por tanto, el servicio se produjo, y hubo reciprocidad entre la prestación de los servicios citados y la comisión devengada y cargada. Por tanto, estamos en presencia de un contrato oneroso con causa existente y lícita (concesión del crédito en que consiste el descubierto para el deudor y cobro de la comisión para el acreedor), conforme a losLegislación citadaCC art. 20.4 arts. 1.274Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1274 (16/08/1889) y 1.275 CCLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1275 (16/08/1889). Ha de tenerse en cuenta que en el caso, el cliente es una sociedad mercantil (las personas jurídicas están excluidas del ámbito de aplicación de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y de la Circular del Banco de España 5/2012, de 27 de junio que la desarrolla), que no tiene la condición de consumidor, y por lo tanto, no es posible realizar un control de abusividad del clausulado contractual, de manera que no es relevante en este contexto, el hecho de que las previsiones del contrato en cuanto a descubiertos, no respeten principios como el de doble gravamen retributivo de un mismo servicio por el devengo simultáneo de intereses moratorios y comisiones, que pueda producir un solapamiento o duplicidad contrario a la normativa protectora de consumidores, que el TJUE ( SSTJUE de 3 de octubre de 2019 - asunto C-621/17, Gyula KissJurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI:EU:C:2019:820, C-621/17, 03-10-2019 -, y de 26 de febrero de 2015 - asunto C-143/13Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2015:127, C-143/13, 26-02-2015, Matei -) ha declarado ilícitas por su carácter abusivo. Así como la propia STS de 13 de marzo de 2020 citada.

En consecuencia, no ha lugar a la restitución de las cantidades devengadas por razón de la comisión, estimando el recurso.

CUARTO.-

Los pronunciamientos realizados en los anteriores Fundamentos de Derecho llevan a la revocación de la sentencia de instancia y a la DESESTIMACIÓN de la demanda interpuesta lo que comporta la imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandante, art 394 de la LEC.

Respecto a las costas causadas en el presente recurso y dada la estimación del mismo no se va a hacer expresa condena en costas, art 398.2 de la LEC.

Vi stos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Qu e ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA, contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar, ACORDAR LA DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA, interpuesta por Vidriera Arte San S.L. frente a BBBVA, absolviendo a éste de todos los pedimentos en su contra, con imposición a la parte actora de las costas de la Instancia.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en el recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.