Sentencia CIVIL Nº 440/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 672/2021 de 03 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198169425

Recurso de apelación 672/2021 -2

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 644/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012067221

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0659000012067221

Parte recurrente/Solicitante: Natividad

Procurador/a: Ines Beltri Vicente

Abogado/a: Josep Cuenca Haro

Parte recurrida: SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS CIA. ASEGURADORA S.A.

Procurador/a: Veronica Cosculluela Martinez-Galofre

Abogado/a: Brigit Gutierrez Juarez

SENTENCIA Nº 440/2022

Magistrados/as:

M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Mireia Rios Enrich Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Barcelona, 3 de octubre de 2022

Ponente: Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Antecedentes

Primero. En fecha 29 de junio de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 644/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ines Beltri Vicente, en nombre y representación de Natividad contra Sentencia - 08/04/2021 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Veronica Cosculluela Martinez-Galofre, en nombre y representación de SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS CIA. ASEGURADORA S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que, desestimando íntegramente la demanda:

1.- Absuelvo a la demandada de todas las pretensiones interesadas en su contra;

2.- Impongo las costas a la parte actora.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 28/09/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Pilar Ledesma Ibáñez .

Fundamentos

PRIMERO.-Las actuaciones de las que trae causa el presente rollo de apelación se iniciaron por demanda presentada por la representación procesal de Dª Natividad contra la entidad 'SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS CIA ASEGURDORA (en adelante, SANTANDER SEGUROS) solicitando que se dictase sentencia por la que:

(1) Se declarase la aplicación de la Incapacidad Permanente Absoluta (IPA) en virtud de la póliza nº NUM000 vinculada con el préstamo bancario nº NUM001 que tiene concertada la demandante (sic), y

(2) Se condenase a la aseguradora a:

a)Amortizar en su totalidad la cantidad pendiente de pagar del préstamo bancario que tiene contratado que se determine en ejecución de sentencia;

b)Devolver a la demandante las cuotas pagadas indebidamente desde que existe la Incapacidad en fecha 19.05.2011 hasta la fecha en que se dicte la Sentencia; ?

c)Pagar los intereses generados por dichas cuotas abonadas indebidamente. ?

d)Abonar las costas causadas y que se causen en este procedimiento.

Para situar las posiciones de las partes baste ahora con señalar que la acción ejercitada por Dª Natividad tenía su origen en la póliza de seguro de vida e invalidez concertado entre la partes.

La actora expone que en fecha 9 de mayo de 2008 suscribió con BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA (BSCH) un préstamo hipotecario para la adquisición de una vivienda de protección oficial en el término municipal de Gavà y que, vinculado al mismo, suscribió también la referida póliza de seguros con la actora, SANTANDER SEGUROS, seguro denominado de 'PROTECCIÓN PRESTAMOS PRIMA PERIÓDICA' (nº NUM000) que entró en vigor las 0 horas del día 9 mayo 2008 y en el que se pactó su renovación anual hasta el fallecimiento o invalidez de la asegurada, siendo BSCH el único beneficiario del seguro. Este hecho resulta indiscutido y, en todo caso, aparece acreditado mediante los documentos 1 y 3 de los adjuntados al escrito de demanda.

Como bien señala el magistrado en la resolución recurrida, las partes presentan versiones divergentes acerca del momento y las condiciones de suscripción del seguro. Mientras que la demandante defiende que fue obligada a suscribir la póliza para que se le concediera el préstamo hipotecario y que no fue ella quien rellenó el cuestionario de salud, sino que lo hicieron los propios empleados de la entidad bancaria y la aseguradora, que pertenecen al mismo grupo de empresas, la demandada, por su parte, mantiene que la actora fue sometida al citado cuestionario de salud y que el mismo se rellenó con las respuestas y con la información que proporcionó Dª Natividad.

SANTANDER SEGUROSse opuso a las pretensiones formuladas en su contra alegando la falta de acción y derecho sobre la base de que la actora vulneró el deber de lealtad que le impone el art. 10 de la Ley del Contrato de Seguro (LCS) al haber omitido, en la declaración de riesgos, antecedentes médicos significativos para su delimitación.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 8 de abril de 2021 por la que, acogiendo los motivos de oposición invocados, desestimó íntegramente la demanda interpuesta por la representación de Dª Natividad y absolvió a la parte demandada de lo pedido en su contra, imponiendo a la parte demandante las costas causadas en primera instancia.

Por la representación de Dª Natividad se interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando, en primer lugar, la 'indisputabilidad' de la póliza suscrita entre la Sra. Natividad y la demandada SANTANDER SEGUROS, de conformidad con el art. 89 de la Ley 50/1980, del Contrato de Seguro, 8 octubre (LCS), al haber transcurrido un año desde la fecha de conclusión del contrato y no existir dolo por parte de la tomadora del seguro, dolo que sería la única razón que permitiría a la aseguradora demandada quedar liberada del cumplimiento de sus obligaciones. Considera la apelante en este sentido que la sentencia solo analiza la postura de la actora desde la perspectiva del art. 10 LCS, pero olvida lo dispuesto en el art. 89 que es, en su opinión, más restrictivo en relación con la posibilidad de exoneración de la aseguradora.

En segundo lugar, alega que el juzgador de primer grado hace una incorrecta valoración de la prueba pues, a criterio de la recurrente, de la prueba practicada resulta acreditado, por un lado, que Dª Natividad, en el momento en que suscribió el contrato de seguro, no ocultó enfermedad grave y persistente, ni engañó deliberadamente a SANTANDER SEGUROS a fin conseguir la contratación. Y, por otro lado, manifiesta que, del historial médico de la actora, adjuntado por la demandante como doc. nº 13, se desprende que en el momento de la contratación, 9 mayo 2008, la actora no padecía ningún tipo de enfermedad incapacitante que pudiera influir en la valoración del riesgo. En este sentido afirma que de dicho historial se sigue que: (i) los antecedentes relativos a alteraciones de cervicales son sucesos puntuales que no pueden ser considerados como 'enfermedad', que es la palabra que usa el cuestionario de salud, sino como alteraciones episódicas de carácter degenerativo y propias de contextos de sobreesfuerzo; y (ii) que la fibromialgia, que en la actualidad padece Dª Natividad, siendo ello un hecho indiscutido, no fue diagnosticada de modo concluyente hasta después de la suscripción del préstamo hipotecario y del seguro, concretamente a finales de la anualidad 2008 como consecuencia de ' un cambio de trabajo con un estrés adicional', de modo que, en el momento de la firma, esta patología no era conocida por la actora quien, en consecuencia, no omitió deliberadamente dicha información a la hora de contestar el cuestionario de salud.

Además, por lo que se refiere al momento y la forma en el que el cuestionario de salud fue rellenado, la recurrente también critica la valoración probatoria llevada a cabo por el magistrado de primer grado.

Así, ante todo, considera que el juzgador vulnera las reglas de la carga de la prueba ( art. 217 LEC), pues estima que, ante las contradicciones de los testigos intervinientes sobre quién y cómo se rellenó el cuestionario, debía ser la aseguradora la perjudicada por dicha insuficiencia probatoria.

La recurrente critica también, por una parte, que el magistrado otorgue mayor fiabilidad al testimonio de la Sra. Begoña que al del ahora esposo de la demandante, Sr. Rodolfo, no habiendo autorizado el careo entre testigos, y, por otra parte, por haberse ' silenciado', según sus términos, la versión de la propia Dª Natividad al no haberse propuesto la prueba de su interrogatorio.

También alega ahora que, incluso para el negado supuesto de admitirse que Dª Natividad fue sometida al citado cuestionario de salud, las preguntas que incluye el cuestionario de salud son genéricas y en ningún caso sirven para valorar el riesgo a efectos de exoneración de la demandada de sus obligaciones contractuales ex arts. 10 y 89 LCS.

Por último, insiste en postular el devengo de intereses conforme a lo dispuesto en el art. 20 LCS.

Por ello, solicita que en esta alzada se revoque la resolución recurrida y se dicte sentencia acogiendo en su integridad la demanda inicial de las actuaciones. O, subsidiariamente, para el caso de que se desestime el recurso de apelación, no se haga imposición de costas a la actora recurrente por presentar la cuestión debatida serias dudas de hecho y de derecho.

La apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por el juzgador de instancia.

SEGUNDO.-De los antecedentes expuestos, resulta que el presente procedimiento tiene por objeto la reclamación de la asegurada contra su compañía de seguros para el cumplimiento del contrato de seguro de vida e invalidez, vinculado a un contrato de préstamo hipotecario, seguro que se encontraba en vigor al declararse la IPA de la asegurada, lo que tuvo lugar por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona en fecha 27 de junio de 2012 (Autos núm. 864/2011-D), que estimó la demanda que la Sra. Natividad había interpuesto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante, INSS). Se acompaña dicha sentencia como doc. núm. 4junto a la demanda.

Según se ha indicado, la Sra. Natividad recurre en apelación la sentencia núm. 108/2021, de 8 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona que desestima su demanda, siendo que la controversia se plantea prácticamente en los mismos términos que en la primera instancia y pivota sobre las siguientes cuestiones esenciales: (1) la determinación de si se ha acreditado que la actora fue efectivamente sometida por los trabajadores de la aseguradora demandada al cuestionario de salud para la declaración del riesgo o, en su caso, a cuál de las partes corresponde la carga de acreditar tal circunstancia para determinar los efectos de una eventual falta de prueba; y (2) caso de que puedan atribuirse a la Sra. Natividad las respuestas contenidas en dicho cuestionario de salud, procedería determinar si esta infringió o no su deber de declarar el riesgo cuando cumplimentó la declaración de salud.

TERCERO.-Alterando, por razones de lógica discursiva y claridad expositiva, el orden en que vienen propuestos los motivos de apelación, analizaremos en primer lugar todas las alegaciones relacionadas con la primera de las dos cuestiones indicadas, es decir, las relativas a si el cuestionario de salud acompañado como doc. nº 2 junto a la demanda fue efectivamente rellenado con la información facilitada por la actora apelante, Sra. Natividad, o si, como ella defiende, no fue sometida a ningún cuestionario de salud, limitándose a firmar el contrato en donde se encontraba un cuestionario de salud previamente rellenado por empleados de la entidad de crédito, cuyo contenido no le fue explicado en ningún momento.

Sobre este extremo debemos poner de relieve que, en la sentencia de primer grado, el magistrado expone - y así se constata por esta Sala en la grabación del juicio-que en el acto de juicio han declarado dos testigos: (I) la empleada bancaria, Dª Begoña, quien manifestó que, si bien no recordaba quién puso materialmente las aspas o cruces en el cuestionario de salud, esto es, si fue ella misma tras realizar las preguntas a la actora o si fue la propia actora tras leer las preguntas, no le cabe duda alguna de que dicho cuestionario se rellenó en todo caso con la información facilitada por Dª Natividad y a partir de sus contestaciones (mins 2:20 y ss.); además, afirmó esta testigo que la suscripción del seguro no era condición sine qua non para la obtención del préstamo. Y (II) la entonces pareja, hoy esposo, de la actora, D. Rodolfo, quien expuso que él estaba presente cuando se firmó el seguro; que para obtener el préstamo era obligatorio suscribir el seguro y que nunca se le leyó a la actora el cuestionario de salud, pues lo firmó al día siguiente de la firma de la hipoteca siendo que la demandante se limitó a firmarlo con el documento ya preparado (mins 13:20 y ss.).

El magistrado de primera instancia realiza en su resolución una exposición genérica teórica sobre la valoración de la prueba de testigos desde la perspectiva de la psicología del testimonio, para acabar concluyendo: primero, que las declaraciones divergentes de los indicados testigos impiden tener por acreditada la alegación de la actora cuando afirma que fue obligada a firmar el seguro sin ser informada y sin que se le llegara a plantear el cuestionario de salud y que, en esta situación, siendo carga probatoria de la actora ( art. 217.2 LEC), la falta de prueba le debe perjudicar ( art. 217.1 LEC). Y, segundo, que, en todo caso, considera más fiable la declaración de la empleada bancaria que la de la pareja sentimental de la actora, por ostentar la primera un interés indirecto, ' a diferencia del segundo, cuyo interés es evidentemente mayor al que pueda ostentar la empleada bancaria'.

Como hemos indicado al exponer las posiciones de las partes en esta segunda instancia, la recurrente, invocando la doctrina recogida en la STS núm. 635/2007, de 11 junio, alega que el juzgador hace una incorrecta aplicación de las normas de la carga de la prueba cuando, ante las contradicciones de los testigos y la ausencia de prueba objetiva acerca de si se rellenó el cuestionario y cómo se hizo, considera el magistrado que esa insuficiencia de prueba debe perjudicar a la actora por haber firmado el cuestionario, de modo que debe considerarse probado que dicho cuestionario recogía la información proporcionada por Dª Natividad.

Esta Sala suscribe la valoración probatoria que efectúa el juzgador de primer grado sobre la circunstancia que ahora analizamos. Así, no resultan de aplicación a estos efectos las consideraciones que se contienen en la STS nº 635/2007 invocada, pues esta resolución se refiere a la carga de la prueba de la concurrencia del dolo o culpa grave del asegurado o del tomador en la declaración del riesgo, que, indudablemente, corresponde acreditar al asegurador. Pero es que aquí no se trata de eso, sino de la carga de acreditar si se rellenó el cuestionario de salud con la información proporcionada por la asegurada. Este es un tema específicamente tratado en la más reciente STS núm. 543/2021, de 19 de julio (Roj: STS 3067/2021 ), que resuelve un recurso de infracción procesal y casación, en cuyo fundamento jurídico segundo, que resuelve el recurso por infracción procesal, establece que: '(E)sta sala debe declarar que se infringe el art. 217 de la LEC , en cuanto se carga con la prueba a la parte demandada (también en ese caso lo era la aseguradora), cuando se declara 'no se puede llegar a la conclusión segura de que fuera el asegurado el que contestara a las preguntas del formulario de salud...'.

No consta que la firma del cuestionario fuese efectuada por persona distinta del asegurado, por lo que es un dato objetivo que las respuestas se corresponden con las manifestaciones del asegurado'.

Por lo tanto, nos parece que la prueba testifical no resulta útil a efectos de acreditar quién y cómo se rellenó el cuestionario de salud, sin que a nuestro juicio pueda prevalecer ninguno de los testimonios, dadas las contradicciones de los testigos, ambos interesados, y que describen situaciones tan incompatibles que difícilmente se hubieran podido resolver por la vía del careo, que está más bien pensado para perfilar matices. Pero, lo cierto es que resulta indiscutido que la Sra. Natividad firmó el cuestionario de salud, siendo ello un dato objetivo, con lo que, por aplicación del criterio que recoge la STS 543/2021 , se debe considerar probado que dicho cuestionario y la información que en él se refleja fue asumida y aceptada por la actora apelante.

Además, ante las alegaciones del recurso, parece necesario recordar que difícilmente esta situación hubiera cambiado de haberse propuesto la prueba de interrogatorio de la demandante, dado que el valor probatorio de sus respuestas no es el de una testifical, como parece pretenderse en el recurso, sino que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siempre que no se contradiga con el resultado de otras pruebas, 'se considerarán como ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos les es enteramente perjudicial', con lo que esta prueba no sirve para acreditar las alegaciones propias de la parte interrogada.

CUARTO.-?Sentado lo anterior, la cuestión principal objeto de controversia se funda en la infracción de los arts. 10 y 89 LCS.

El art. 10 regula el llamado deber de lealtad del asegurado y el art. 89 recoge legalmente la llamada 'cláusula de indisputabilidad' entendiendo por tal la que establece que el asegurador, en ciertas condiciones, normalmente el transcurso de un cierto periodo de tiempo, renuncia a discutir los efectos perjudiciales derivados de las inexactitudes en las que haya podido incurrir el tomador del seguro a la hora de efectuar la declaración del riesgo. Así, el art. 89 LCS impone la eficacia de la cláusula de indisputabilidad por el transcurso del plazo de un año a contar desde la fecha de conclusión del contrato de seguro sobre la vida (o un plazo más breve fijado en la póliza) que solo cede, y por lo tanto el tomador del seguro asegurado no podrá acogerse a la misma, en el caso de que el tomador del seguro haya infringido su deber de declaración del riesgo con dolo, incluido el dolo reticente, al que la jurisprudencia equipara la culpa grave.

Se trata, en suma, de establecer si la actora observó el deber de lealtad en la contratación del seguro, es decir, si cumplió, dentro de los parámetros legales, el deber de declaración de riesgos que le imponen las normas señaladas.

La STS núm. 785/2021, de 15 de noviembre , con cita de la STS 235/2021, de 29 de abril y otras anteriores, resume el estado doctrinal de la cuestión en los siguientes términos:

'De la muy copiosa jurisprudencia de esta sala sobre la interpretación del art. 10 LCS (p . ej., sentencias 661/2020, de 10 de diciembre , 647/2020, de 30 de noviembre , y 639/2020 y 638/2020, estas dos últimas de 25 de noviembre , y 611/2020, de 11 de noviembre ) resulta especialmente de interés para el presente recurso lo siguiente: (i) el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro; y (ii) lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando o silenciando datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro.

'La sentencia 611/2020 , con cita de las sentencias 333/2020, de 22 de junio , y 345/2020, de 23 de junio , reitera, en primer lugar, que del art. 10 LCS resulta claramente que lo determinante de la liberación del pago de la prestación a cargo del asegurador no es la mera inexactitud en las respuestas del asegurado sino el dolo o la culpa grave, es decir, 'la inexactitud intencionada o debida a una culpa o negligencia de especial intensidad', y en segundo lugar, en cuanto a la relevancia de la relación causal entre el dato omitido y el riesgo cubierto, que como resulta de la 345/2020, y de las sentencias 562/2018, de 10 de octubre , 307/2004, de 21 de abril , y 119/2004, de 19 de febrero , el incumplimiento del deber de declaración leal del art. 10 LCS precisa que concurran los requisitos siguientes:

''1) que se haya omitido o comunicado incorrectamente un dato relevante; 2) que dicho dato hubiera sido requerido por la aseguradora mediante el correspondiente cuestionario y de manera clara y expresa; 3) que el riesgo declarado sea distinto del real; 4) que el dato omitido o comunicado con inexactitud fuera conocido o debiera haber sido conocido con un mínimo de diligencia por el solicitante en el momento de realizar la declaración; 5) que el dato sea desconocido para la aseguradora en ese mismo momento; y 6) que exista una relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto'.

Pues bien, aplicando esta doctrina al supuesto de autos y revisado en esta alzada todo lo actuado, particularmente la documentación aportada por la propia actora, podemosavanzar que el recurso interpuesto no puede prosperar por cuanto este Tribunal comparte los argumentos y la valoración probatoria que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que no quedan desvirtuados por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso.

En todo caso, abundando en las consideraciones que efectúa el juzgador, debemos hacer algunas precisiones en respuesta a las alegaciones del recurrente.

Para ello, en la medida en que el riesgo omitido debe estar relacionado causalmente con el siniestro, debemos comenzar por recalcar que en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona la declaración de IPA de la actora se basa en la concurrencia de las siguientes patologías, que deben ser apreciadas conjuntamente:

1.-Fibromialgia asociada a síndrome de fatiga crónica en el contexto de un trastorno distímico severo de larga evolución, y con tratamiento dificultado por múltiples alergias farmacológicas.2.-Cervicoartrosis y lumbartrosis en grado moderado; por lo que ha requerido de diversas actuaciones terapéuticas mediante rizolisis con radiofrecuencia.

Partiendo de estas circunstancias, si ponemos en relación y contrastamos la historia médica de la Sra. Natividad con estas patologías que son tenidas en cuenta para dar lugar a la declaración de IPA de la actora, que es uno de los riesgos asegurados, no el único, obtenemos los siguientes datos de interés:

1º) En relación con los patología cervicales y lumbares, en la historia médica (doc. 13 demanda; vid. ff. 10/46 y ss.) se refleja ya que, (i) en fecha 3 de junio de 2006, padeció una contractura cervical intensa, al parecer determinada por un sobreesfuerzo por razón de una mudanza, y que desde esa fecha fue declarada su Incapacidad Temporal (IT); (ii) en fecha 14 de julio de 2006, mediante radiografías, se aprecia la existencia de patologías en columna vertebral con rectificación de lordosis fisiológica y se confirmó ya el diagnóstico de Cervicoartrosis; (iii) al año siguiente, el 6 de julio de 2007, se le diagnostica otra contractura cervical, cuyo detonante es un sobreesfuerzo laboral según la nota clínica, que determina uan nueva IT. La contractura cursa con cervicalgia y mareos. Se le practicó un TAC cervical el 8 de julio de 2007, que objetivó la presencia de protusión discal medial C3-C4, C5-C6 y osteofitos C4-C5, C5-C6,C6-C7. Por ello siguió tratamiento rehabilitador siendo revisada por el ICAM en noviembre de 2007 quien prolongó la baja por IT.

2º) En relación al trastorno distímico severo de larga evolución, se trata de un cuadro de origen depresivo, con diversas manifestaciones y por la que la actora viene siendo tratada con diversos medicamentos. En la historia médica (vid. f 30/46), bajo el epígrafe de trastorno de ansiedad generalizada, existe una anotación médica de 14 de enero de 2008 de prescripción de ansiolíticos a raíz del cuadro distímico que parece presenta desencadenado en esta ocasión por el fallecimiento de un hermano, si bien se hace referencia a un antecedente similar, que se sitúa once años atrás, por el fallecimiento de una hija, y del que se deja constancia en la anotación del Dr. Benito en la historia clínica de fecha 12 de marzo de 2007 (f. 6/46).

3º) En relación a la fibromialgia y síndrome de fatiga crónica, lo cierto es que la primera orientación diagnóstica acerca de la eventual existencia de esta patología consta documentada en la historia médica de la actora en fecha 3 de diciembre de 2007 por su médico asistencia, DR. Benito del CAP de Vallcarca Sant Gervasi, lo que le lleva a solicitar pruebas de analítica y estudio reumatológico (que realizó en su mutua privada), sospecha que este mismo facultativo reitera posteriormente en fecha 14 de diciembre de 2007; en fecha 31 diciembre de 2007, ya con el primer informe del reumatólogo de la mutua; y en fecha 31/03/2008 en donde el Dr. Benito anota que los datos son muy sugestivos de un diagnóstico de FBM, anotaciones todas ellas anteriores a la suscripción del seguro.

Ciertamente, no es sino hasta el informe emitido por la radióloga del centro TEKNON (al que acudió la actora por su Mutua) que el diagnóstico de fibromialgia es concluyente, pero también es cierto que ese informe confirma una orientación diagnóstica previa, declarada desde diciembre del año anterior, 2007, y por la que desde entonces se le estaban realizando a la paciente pruebas de confirmación, como admitió el propio Dr. Benito al declarar como testigo (vid. mins 45:57 a 48:40). Por lo tanto, la sospecha clínica de fibromialgia es anterior a la suscripción del cuestionario de salud, hecho este que es también admitido por el propio Letrado de la actora, que, sin embargo, considera, que las sospechas, que necesariamente la actora tuvo que conocer dado que se le indicó la necesidad de hacer pruebas y las hizo en una mutua privada a cuyos facultativs debiço informar, no son relevantes debiendo estarse solo al diagnóstico concluyente.

A la luz de tales datos, hemos de tomar en consideración que, conforme a la doctrina jurisprudencial, el cumplimiento del deber de información que se impone al asegurado debe valorarse en relación con la declaración prestada ante el cuestionario desde el prisma subjetivo de la buena fe en relación con la finalidad del contrato y el grado de claridad y precisión del cuestionario que se le somete, pero también debe valorarse con criterios objetivos, de manera que no se trate solamente de calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o de mala fe, sino que el tribunal debe asimismo valorar si la conducta del asegurado o del tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le viene a desorientar e impulsar a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la situación real del tomador del seguro.

En cuanto al elemento intencional, la jurisprudencia, como hemos avanzado, viene entendiendo que los arts. 10 y 89 LCS equiparan los supuestos de dolo y de culpa grave en la declaración de salud , y ha de ser determinante de la celebración del contrato para liberar a la aseguradora del pago de la prestación.

El Tribunal Supremo ha declarado que el dolo se extiende a ' la reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubiera influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo'( STS 15 de noviembre de 2007 , 20 de abril de 2009 ).

Pues bien, si atendemos a cada una de las preguntas que integraban el cuestionario incorporado al contrato de seguro suscrito entre las partes, que fueron todas ellas contestadas con una respuesta negativa, a la vista de las patologías indicadas no podemos más que concluir, al igual que el juzgador de primera instancia, que la Sra. Natividad contestó a las preguntas que se le formulaban omitiendo datos relevantes, que no podía desconocer, infringiendo así el art. 10 de la LCS, e impidiendo con ello a la aseguradora la valoración del riesgo real y/o la indagación sobre circunstancias que pudieran conducir a tal fin.

Así, el cuestionario planteaba las siguientes preguntas:

1.-¿Está usted de baja por enfermedad o accidente?. Aquí la respuesta negativa es la adecuada porque no consta que estuviera de baja el día en que se suscribió el cuestionario de salud. La diferenciación acerca entre las palabras 'enfermedad o accidente' a nuestro criterio pretende remitirse al origen clínico o traumático de una alteración de la salud, sin las connotaciones que se indican en el recurso.

2.-¿Ha padecido o padece alguna enfermedad que le haya obligado a interrumpir su actividad laboral durante más de 15 días en el transcurso de los últimos 5 años? Aquí la respuesta no podía ser negativa, habida cuenta que, como hemos expuesto, la actora había tenido dos periodos largos de baja en los años anteriores, tanto en el 2006 como en el 2007 por razón de la cervicoartrosis, que es un de las patologías que concurren para la declaración judicial de su IPA.

3.-¿Le han recomendado consultar a un médico, hospitalizarse, someterse a algún tratamiento o intervención quirúrgica? Suscribimos el criterio el juzgador de primer grado y aquí la respuesta debió haber sido positiva, pues la actora seguía diversos tratamientos de control y seguimiento de diversa patologías, entre ellas las relativas al trastorno distímico y a las patologías cervicolumbares, pero, sobre todo, porque se le estaban realizando pruebas para la confirmación de una sospecha clínica de fibromialgia.

4. ¿Fuma más de 20 cigarrillos diarios? Aquí la respuesta negativa es adecuada pero irrelevante a nuestros efectos.

5.- ¿Le han hecho alguna vez un test de SIDA con resultados positivos o le han recomendado hacérselo? Nuevamente en este punto la respuesta negativa es adecuada pero irrelevante a nuestros efectos.

6. ¿Los análisis, pruebas radiológicas y electrocardiogramas realizados en los últimos años, ¿han manifestado alteración o enfermedad alguna? En contra de la tesis que se defiende en el recurso no nos encontramos ante una pregunta indeterminada o genérica, y la historia clínica, antes detallada, permite apreciar el hallazgo en pruebas radiológicas de alteraciones patológicas de la columna vertebral a diversos niveles, luego también la respuesta debió ser positiva.

De ello se sigue que las enfermedades que padecía la demandante antes de la suscripción de la póliza y las que se estaban investigando en ese momento ante las sospechas clínicas existentes, según se infiere de la citada historia clínica, son las que finalmente desembocaron en la declaración de incapacidad permanente absoluta y que Dª Natividad, pese a conocer necesariamente dichos trastornos, contestó negativamente a todas las preguntas de que constaba el cuestionario de salud. Esta conducta es cuando menos constitutiva dolo por omisión o reticente que exonera del deber de cumplir la prestación por parte de la aseguradora al haber sido absolutamente determinante en la declaración de incapacidad que constituía el riesgo amparado por la póliza.

Todo ello lleva a la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandante lo que conduce a confirmar en todos sus pronunciamientos la resolución impugnada.

QUINTO.-Desestimado el recurso, las costas devengadas en esta alzada derivadas de la apelación interpuesta deben ser impuestas a la recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1º y 394.1º de la LEC.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Natividad contra la sentencia núm. 108/2021, de 8 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona en autos de Procedimiento Ordinario número 644/2019 de los que el presente rollo dimana, CONFIRMAMOS la expresada resolución con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por los apelantes de conformidad con lo establecido en los apartados 1, 3b/ y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución devuélvanse los originales al Juzgado de su procedencia, con copia de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, que se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Lo acordamos y firmamos.

Los/as Magistrados/as :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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