Sentencia Civil Nº 441/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 998/2005 de 11 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 998/2005 -B

JUICIO VERBAL Nº 638/2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE RUBI

S E N T E N C I A N ú m.441/06

Ilmos. Sres.

D. JUAN M. JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a once de julio de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 638/2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubi , a instancia de Dª Valentina , representada por el Procurador D. Jaume paloma Carretero y defendida por la Letrado Dª Catalina Diaz Revilla, contra D. Benedicto incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de Diciembre de 2004, por el Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Valentina contra Benedicto , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas sobre la guarda y custodia y alimentos de la menor Penélope . 1) Se atribuye la guarda y custodia de la hija a la madre Sra. Valentina , sin perjuicio de la atribución de la patria potestad a ambos progenitores. Se establece un régimen de visitas a favor del padre consistente en sábados alternos desde las 10 de la mañana hasta las 20 horas del sábado, debiendo el padre recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno. 2) El Sr. Benedicto deberá contribuir en la cantidad de 175 Euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para su hija. Dicha cantidad se ingresará mensualmente en la cuenta corriente que la actora designe y por meses anticipados, esta cantidad será devengada desde la fecha de la presente resolución y la pensión será actualizada anualmente, de conformidad con la variación que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. El Sr. Benedicto sufragará igualmente la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, clases y actividades extraescolares, gastos oftalmológicos, odontológicos y otros análogos. 3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en Sant Cugat C/. DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 a la madre y a su hija en compañía queda. 4) Que por SATAV, y con carácter urgente, se proceda a realizar un informe periódico tanto de la menor como de los progenitores y sea aportado a los autos para ampliar o no el régimen de visitas acordado en la presente sentencia".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTIDOS DE JUNIO ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí en el juicio verbal sobre guarda y custodia y alientos registrado con el nº 638/2003 seguido a instancia a Doña Valentina contra Don Benedicto , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación la Sra. Valentina en solicitud de que "se dicte por la Audiencia Provincial de Barcelona Sentencia en la que se revoque los extremos de la resolución apelada, con expresa imposición de costas a la parte demandada", a cuyo recurso de apelación no alega nada el Sr. Benedicto , y el Ministerio Fiscal se opone al mismo, si bien interesa que se establezca un régimen de visitas más restrictivo.

SEGUNDO.- Circunscrito el objeto de resolución en esta alzada al régimen de visitas de la hija menor de los litigantes, Angélica, nacida el 16 de diciembre de 1996, cuya guarda y custodia ha sido atribuida a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida, y que habiéndose establecido un régimen de visitas a favor del padre "consistente en sábados alternos desde las 10 de la mañana hasta las 20 horas del sábado, debiendo el padre recoger y reintegrar al(sic) menor en el domicilio materno", pretende la demandante recurrente no se establezca de momento, a cuya pretensión se opone el Ministerio Fiscal aunque solicita que sea más restringido que el fijado en la Sentencia de instancia, en orden a su resolución ha de señalarse que, conforme a la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 [RJ 20044371 ]), "el derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil (el 92 , que ha sido el invocado por la recurrente, hace lo propio al contemplar uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio). Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (RCL 19902712 ) (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996 (RJ 19966722 ), el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.", y que, como dice la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 9 de julio de 2002 (RJ 20025905 ), "el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (Sentencias de 30-4-1991, 19-10-1992 [RJ 19928083] y 22-5 y 21-7-1993 [RJ 19936175 ]). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.".

Y en el caso de autos, previendo el régimen de visitas el artículo 76.1.a) del Código de Familia como uno de los aspectos que deben ser objeto de regulación en los casos de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial, cuya norma ha de entenderse de aplicación analógica a los casos de cese de la convivencia de las parejas unidas sin haber contraído matrimonio y cuya unión esta regulada en la Ley 10/1998, de 15 de julio (Parlamento de Cataluña), de Uniones Estables de Pareja , ante la, extrañamente, ausencia de regulación en este último texto normativo de lo atinente a la prole de los que, voluntariamente y sin impedimento para contraer matrimonio entre sí, han decidido convivir y ha convivido maritalmente, como mínimo un periodo ininterrumpido de dos años, habiendo tenido descendencia común, (art. 1 L.U.E.P .), suponiendo la regulación la determinación de las normas o reglas a que debe sujetarse el régimen de visitas, estancia y comunicación de la hija menor con el progenitor no custodio, aplicando la doctrina jurisprudencial dicha, de la documental obrante en las actuaciones, en especial del Informe de Asistencia del Centre d'Orientació Sanitària Ferran Salsas i Roig, del Ayuntamiento de Rubí, del que se derivan los antecedentes la adición a la droga del ahora apelado, que sigue tratamiento de metadona, así como de la propia exploración de la menor que manifestó que tiene miedo a su padre, que este le decía que veía bichos, en lo que coincidía con la testigo Doña María Rosa que manifestó en la prueba testifical practicada que en determinada ocasión el Sr. Benedicto estaba encerrado en el cuarto de baño y cuando abrió a requerimiento de la propia testigo, a la que había llamado la Sra. Valentina , decía que veía bichos por toda la casa y que en el Hospital, cuando lo llevaron, el médico le comentó que es que estaba drogado, habiendo manifestado la menor tener temor a su padre y no querer verlo no ya sólo un día a la semana, sino ni siquiera un rato, que no quiere ir con él, que eso no se lo dice su madre, forzarla a tener comunicación con el mismo, siquiera durante unas horas y en el Punt de Trobada como propone el Ministerio Fiscal, no puede considerarse beneficioso para la misma, sino contrario a su interés superior, que es el que preferentemente debe ser objeto de protección, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia , por encima incluso de los legítimos intereses de sus progenitores, y forzarla en tan corta edad a permanecer en compañía de su padre cuando existen datos objetivos para entender fundado el temor de la menor ha de entenderse que redundará negativamente en su formación integral y su integración familiar, no obstante la testifical también practicada de Doña Diana , hermana del apelado que manifestó que desde julio-agosto de 2003 su hermano vive en su casa y que el comportamiento de su hermano es normal, y que sus hijos lo adoran, por lo que, sin perjuicio, claro está, de la facultad que asiste al progenitor no custodio de solicitar, en el procedimiento correspondiente, la modificación de la medida si acaeciere un cambio sustancial de las circunstancias que ahora se tienen en cuenta, cual es, en estos momentos, su adición a las drogas que han provocado en el mismo un comportamiento que, a su vez, ha provocado miedo en la menor a relacionarse con él, procede la estimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse el recurso de apelación, no ha lugar a hacer especial condena en las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Valentina contra la Sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí en el juicio verbal sobre guarda y custodia y alientos registrado con el nº 638/2003 seguido a instancia a Doña Valentina contra Don Benedicto , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia en lo relativo al régimen de visitas paterno- filia y, en su lugar, acordamos que no ha lugar a establecer régimen de visitas a favor del padre en estos momentos. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.