Sentencia Civil Nº 441/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 937/2007 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓ DISSET

Rotlle 937/07

Judici ordinari ( terceria de domini) 742/05

Jutjat de 1a. Instància núm. 34 de Barcelona

S E N T È N C I A nº 441/08

Magistrades:

Il·lma. Sra. AMELIA MATEO MARCO

Il·lma. Sra. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

Il·lma. Sra. MYRIAM SAMBOLA CABRER

Barcelona, a vint-i-tres de setembre de 2008.

La Secció Dissetena de l'Audiència Provincial de Barcelona HA VIST en apel·lació les actuacions número 742/05,

seguides pels tràmits del judici ordinari en el Jutjat de 1a Instància núm. 34 de Barcelona a instàncies del Sr. Rogelio contra Esmetro SL i l'Agencia Estatal de Administración Tributaria, que estan pendents de ser resoltes

en virtut dels recursos d'apel·lació interposats pels demandats contra la sentència dictada el dia 30 de març del 2007 pel

Jutjat de 1a. Instància.

Antecedentes

PRIMER.- La part dispositiva de la sentència objecte d'apel·lació és la següent: "FALLO:

ESTIMO LA DEMANDA interposada pel sr. Rogelio , representat pel procurador Alejandro Font Escofet, contra l'entitat ESMETRO,SL, representada pel procurador Álvaro Ferrer Pons, i contra l'AGÈNCIA ESTATAL DE L'ADMINISTRACIÓ TRIBUTÀRIA, assistida per l'advocat de l'Estat, i DISPOSO:

1)l'alçament dels embargament lletres B i C en cada una de les finques registrals 29.354 i 29.356 (inscrites en el Registre de propietat número 1 de Rubí, tom 692, llibre 692, foli 15 i tom 699, llibre 699 i foli 8, respectivament) anotats a favor de l'Agència estatal de l'Administració tributària, en els expedients administratius de constrenyiment de referència, els seients pendents de despatx reflectits en aquest escrit i de qualsevol altre que pugui haver-se anotat amb posterioritat;

2) la improcedència que els seients pendents de despatx causin anotacions d'embargaments preventius, els seients pendents despatx i qualsevol altre que pugui ser anotat amb posterioritat, i l'alçament dels seients o, si escau, dels embargaments, així com la cancel.lació de les notes preventives en relació amb les finques registrals propietat Sr. Rogelio .".

SEGON.- Esmetro SL i l'Agencia Estatal de Administración Tributaria apel·laren contra la sentència dictada pel Jutjat de 1a Instància núm. 34 de Barcelona en base als arguments que consten en el seu escrit, del qual es va donar trasllat a la contrapart que s'hi va oposar. Prèvia la tramitació corresponent i trameses les actuacions a l'Audiència Provincial, es va assenyalar per a deliberació del Tribunal el dia 8 de juliol d'enguany.

La ponent d'aquesta resolució ha estat la magistrada Il·lma. Sra. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMER.- Sr. Rogelio formula terceria de domini per obtenir l'alçament dels embargaments travats sobre dues finques inscrites a favor d'Esmetro SL per part de l'Agència Tributària en uns expedients de constrenyiment incoats contra aquella societat. El Sr. Rogelio al·lega que és ell el propietari de les dues finques en haver adquirit la propietat en virtut de contracte privat que va subscriure el 5 de gener del 2000 i que es va elevar a públic el 18 de gener del mateix any, molt abans que l'Agència Tributària les embargués. Si no s'ha pogut inscriure en el Registre de la Propietat és pels defectes que va detectar el Registrador i que no ha estat possible esmenar.

La sentència estima la demanda en considerar acreditat que el 5 de gener del 2000, el Sr. Rogelio va vendre a la Sra. Sofía 25 participacions socials de la societat Esmetro SL a canvi d'un preu (300.000.000 ptes), que en part va ser pagat per la mateixa societat amb la cessió d'aquelles dues finques, contracte que es va elevar a públic el 18 de gener d'aquell mateix any.

L'Agència Tributària, que en la primera instància només va oposar la falta de competència del Jutjat de 1a Instància en favor del Jutjat Mercantil que tramita el concurs de la societat, en apel·lació planteja de nou la competència d'aquell Jutjat Mercantil d'acord amb els articles 8.1 i 50 de la Llei Concursal , sense deixar de referir-se a l'absurda situació processal que es dóna en torn a aquesta qüestió . Subsidiàriament, i entrant en el fons de la qüestió litigiosa, nega eficàcia translativa del domini als documents aportats pel tercerista que només evidencien una situació de simulació contractual i fraudulència amb la finalitat de despatrimonialitzar la societat en perjudici dels seus creditors.

Esmetro, SL també recorre en apel·lació. Considera que, havent-se declarat a aquesta entitat en situació de concurs voluntari, l'únic Jutjat competent per resoldre si aquestes finques es troben en el patrimoni d'aquesta entitat o si s'ha d'aixecar l'embargament travat, és el Jutjat Mercantil que tramita el procediment concursal d'acord amb l' article 50.1 de la Llei concursal . La falta de competència ja la va declarar un Jutjat de 1a Instància en una resolució que va ser confirmada per la Secció 16 Audiència Provincial en la terceria presentada pel mateix demandat respecte l'embargament travat per la TGSS sobre els mateixos béns.

La tercerista, en oposar-se al recurs, sosté que la qüestió de competència va quedar resolta en una resolució que ha esdevingut ferma i per tant ja no es pot tornar a examinar. En tot cas la competència correspon als Jutjats civils ordinaris perquè l'embargament es va travar abans que es declarés el concurs.

SEGON.- Una millor exposició i resolució de les qüestions plantejades pels apel·lants en aquesta segons instància, aconsella fer una relació de determinats fets i actuacions processals. Així, de les actuacions practicades resulta acreditat que el 5 de gener del 2000, el Sr. Rogelio , que era soci fundador al 50% d'Esmetro,SL junt amb Carlos José ( llavors administrador de la societat i propietari de l'altre 50% ) va subscriure un contracte privat amb la Sra. Sofía ( els seus cognoms són els mateixos que els del Sr. Rogelio i el domicili que facilita, el mateix que el Sr. Carlos José ) pel qual Rogelio venia a Sofía les seves 25 participacions. Era Esmetro, SL, però, qui pagava el preu d'aquesta operació adjudicant, d'una banda, al comprador les dues finques, ara embargades per l'Agència Tributària i objecte d'aquesta terceria, i d'altra, amb l'entrega de 107 pagarés que lliurà al seu favor.

Aquest contracte privat es va elevar a escriptura pública el 18 del mateix mes i any. Presentat en el Registre per la seva inscripció, li fou denegada perquè les finques que s'entregaven en pagament d'una part del preu, no eren de la compradora sinó d'un tercer. Altrament , invocava el registrador en la seva qualificació, l'adjudicació de les finques en pagament del preu no podia quedar subjecta a una condició resolutòria com la pactada. L'agost del 2000 es tornà a presentar en el Registre amb el mateix resultat i en el mes d'octubre es fa una tercera presentació que també va ser qualificada negativament.

El Sr. Rogelio , amb una societat que havia constituït en el mes de setembre del 1999 ( mesos abans de la subscripció del contracte de compravenda) i amb un domicili social fixat en les finques que ara són objecte de la terceria ( el nom d'aquesta societat Femaster, SL), va iniciar en aquestes naus la mateixa activitat que exercia Esmetro SL. Alhora Esmetro SL va traslladar el seu domicili social a una altre local de la localitat de Rubí ( f. 814). Els darrers comptes anuals d'Esmetro SL que s'han dipositat en el Registre Mercantil són els de l'any 2000, com acredita la documentació aportada en segona instància .

En els mesos d'abril i maig del 2004, l'Agència Tributària ( com també va fer en les mateixes dates la TGSS), en un expedient de constrenyiment seguit contra Esmetro, SL va embargar les dues finques que són objecte de terceria. L'anotació en el Registre és del 5 de maig i el 19 de maig d'aquell mateix any.

El 14 de febrer del 2005, abans de què es presentés la demanda de terceria de domini ( 5 de setembre del 2005), Esmetro SL ( ja societat unipersonal) va ser declarada en situació de concurs voluntari de creditors, expedient que es tramita en el Jutjat Mercantil núm.1 de Barcelona.

Quan el Sr. Rogelio presenta la demanda de terceria de domini, s'admet a tràmit però desprès de què la representació processal d'Esmetro SL comuniqués al Jutjat la situació concursal ja declarada, es decretà l'arxiu de les actuacions en considerar el Jutjat de 1a Instància que la competència objectiva corresponia el Jutjat Mercantil que tramita el concurs de creditors. Aquesta resolució, en virtut del recurs de reposició formulat per la tercerista, es deixà sense efecte sens perjudici de que la part demandada pogués formular aquella falta de competència per via de la declinatòria.

Esmetro, SL va contestar la demanda reiterant que el Jutjat mercantil l'únic competent per examinar i resoldre la terceria, de la mateixa manera que és davant d'aquest Jutjat que els administradors concursals d'aquesta societat han plantejat la validesa d'aquell contracte privat i l'escriptura que l'eleva a públic demanant la seva nul·litat que ha estat denegada en primera instància i es troba pendent d'apel·lació.

L'Advocat de l'Estat en defensa i representació de l'Agència Tributària, plantejà declinatòria per falta de competència objectiva dels Jutjats de 1a Instància en favor del Jutjat Mercantil. El Jutjat va desestimar la declinatòria, resolució ( de 31 de juliol del 2006) que tant l'Advocat de l'Estat com la representació Esmetro, SL van consentir. L' article 66.2 LEC estableix que contra la interlocutòria que rebutgi la falta de competència objectiva, només hi cabrà recurs de reposició, sens perjudici d'al·legar la falta d'aquest pressupòsit processal contra la sentència definitiva. L'Advocat de l'Estat no va recórrer en reposició, sinó que a la vista de la resolució dictada pel Jutjat, demanava que se li concedís un termini per oposar-se a la demanda, petició a la que el Jutjat no accedí. En apel·lar la sentència que entra a examinar, per estimar-la, la terceria de domini formulada, insisteix en la falta de competència objectiva del Jutjat de 1a Instància en favor del Jutjat Mercantil que tramita el concurs d'Esmetro SL i demana que aquest Tribunal decreti la nul·litat d'actuacions.

TERCER.- La falta de competència objectiva pot ser plantejada per la demandada per via de la declinatòria com assenyala l' article 49LEC però també pot ser apreciada d'ofici pel Jutjat i fins i tot pel Tribunal en apel·lació o en cassació si, adverteix per una o altra via, aquesta falta de competència ( article 48.1 i2 LEC). L'article 227.2 LEC preveu la falta de competència objectiva com una de les apreciacions que permet al Tribunal poder decretar la nul·litat d'actuacions encara que no hagi estat sol·licitada en el recurs. El legislador, doncs, concedeix als Tribunals àmplies facultats per poder apreciar d'ofici i per tant sense necessitat de prèvia petició de part, decretar la falta de competència objectiva. D'aquesta manera resulta indiferent que l'Advocat de l'Estat no recorregués en reposició la resolució del Jutjat desestimant la declinatòria que havia presentat, perquè la decisió d'aquesta part litigant no ha de impedir que aquest Tribunal pugui advertir i apreciar la falta de competència objectiva que , d'altra banda, l'Advocat de l'Estat de nou reitera en el seu recurs. L'únic que exigeix l' article 48.3 LEC és que, abans de resoldre-ho d'ofici , es doni trasllat a les parts i al Fiscal per poder ser escoltats. En aquest cas, el compliment d'aquest tràmit resulta innecessari perquè tant les parts litigants com el Ministeri Fiscal ja s'han pronunciat sobre aquesta qüestió en la primera instància. No cal reiterar un tràmit que només endarreria la resolució d'aquesta apel· lació.

QUART.- Esmetro SL, societat unipersonal, fou declarada en situació de concurs voluntari mesos abans de què es presentés la demanda que ha donat origen a aquest plet. Declarada en situació de concurs, el que es planteja és si la competència per tramitar la terceria plantejada per un tercer contra l'embargament travat per l'Agència Tributària en una execució administrativa seguida contra aquella societat, és del Jutjat de 1a instància davant del qual s'ha plantejat la terceria o ho és el Jutjat Mercantil.

L' article 86 ter.1 LPOJ i l'article 8 de la Llei 22/03 de 9 de juliol atribueixen a la jurisdicció del Jutjat que tramita el concurs, el coneixement de "les accions civils amb transcendència patrimonial que es dirigeixen contra el patrimoni del concursat" amb determinades excepcions ( capacitat , filiació , matrimoni...) que no es donen en aquest cas. Consegüentment, el jutge de l'ordre civil i social davant dels quals s'interposi la demanda de la qual ha de conèixer el Jutge del concurs s'abstindran de conèixer, prevenint a les parts que usin del seu dret davant del Jutge del concurs, tal i com ho preveu l' article 50 de la mateixa llei .

El Jutjat de 1a Instància núm.34 en la resolució que desestima la declinatòria presentada per l'Advocat de l'Estat, es declara competent en considerar que la terceria no és una acció declarativa que amb efectes de cosa jutjada tingui transcendència sobre el patrimoni del concursat. Aquest tribunal no pot compartir aquest raonament. És cert que la terceria de domini és una acció dirigida a aconseguir l'alçament d'un embargament que s'hauria travat erròniament i que la resolució que es dicti només es formula a efectes de l'execució on s'ha efectuat la trava. De fet el mateix article 603 LEC preveu que la resolució que es dicti no produeix efectes de cosa jutjada en relació a la titularitat del bé. Això no vol dir, però, que no s'hagi de pronunciar sobre si aquest bé pertany o no a l'executat declarat en concurs i si és així, la transcendència en l'expedient concursal i en l'actiu del concursat és evident. El Tribunal Suprem en sentència de 14 de juny del 2007, citant les de 18 abril i 11 de maig de 2001 ha assenyalat que , amb la terceria de domini, "es resol la qüestió de què, davant l'embargament d'un bé, el tercer al·lega ser-ne el propietari i que no ho és el demandat embargat, i interposa [l'acció ] perquè es declari que ell és el veritable titular del dret de propietat i s'alci l' embargament travat sobre la seva cosa. S'havia mantingut que la terceria de domini era una acció reivindicatòria en la què es substituïa la recuperació de la possessió, per l'alçament de l'embargament , però realment, la veritable naturalesa de la terceria de domini es d'acció declarativa de propietat l'objecte de la qual és la declaració de propietat (a favor del demandant-tercerista) i l'aixecament de l'embargament travat". En definitiva, la terceria de domini sorgeix en determinat procés d'execució i, si bé no produeix efecte de cosa jutjada, exigeix una declaració de titularitat i aquesta decisió haurà d'afectar l'expedient concursal i en concret a la formació de la massa, qüestions sobre les quals, l'únic competent és el Jutjat que tramita i coneix del concurs que és qui, de forma exclusiva i excloent, té la competència per tramitar i resoldre les accions civils amb transcendència patrimonial d'acord amb els preceptes esmentats. És aquest mateix Jutjat a qui li correspon decidir si determinats procediments administratius de constrenyiment poden seguir la seva tramitació per no ser els béns embargats necessaris per la continuïtat de l'activitat professional o empresarial del deutor" ( article 55) tal i com ha assenyalat el Tribunal de Conflictes Jurisdiccionals, en sentència de 22 de desembre del 2006.

D'acord amb els anteriors raonaments, i apreciant aquest Jutjat la falta de competència objectiva reiteradament plantejada per l'Advocat de l'Estat ( el Fiscal també s'ha pronunciat a favor de la competència del Jutjat Mercantil), procedeix declarar la nul·litat de les actuacions practicades davant del Jutjat de 1a Instància i l'arxiu del procediment sens perjudici del dret del tercerista de plantejar l'acció davant del Jutjat Mercantil que tramita l'expedient concursal.

QUART.- No es fa imposició de les costes causades ni en primera ni en segona instància en haver estat aquest Tribunal qui d'ofici i en segona instància ha apreciat la falta de competència objectiva .

Fallo

DECRETAR la NUL·LITAT de ple dret de les ACTUACIONS practicades en el procediment ordinari 742/05 davant del Jutjat de 1a Instància núm. 34 de Barcelona a instàncies Sr. Rogelio contra l'Agencia Estatal de Administración Tributaria i Esmetro, SL, en apreciar FALTA DE COMPETÈNCIA OBJECTIVA en favor del Jutjat Mercantil núm.1 de Barcelona que coneix i tramita l'expedient concursal d'Esmetro SL, societat unipersonal.

No es fa imposició de les costes causades ni en primer ni en segona instància.

Un cop notificada i ferma aquesta sentència, s'han de tornar les actuacions originals al Jutjat de procedència amb testimoniatge d'aquesta resolució per al seu compliment i deixant-ne una certificació en el present expedient.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ- En el dia d'avui, i un cop signada pels Magistrats que l'han dictat, es dóna a l'anterior sentència, la publicitat que ordenen la Constitució i les Lleis. En dono fe.