Sentencia Civil Nº 441/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 567/2008 de 09 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00441/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 567 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1014 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER

APELANTE: CONYDESA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L.

PROCURADOR: FABIOLA JEZZABEL SIMON BULLIDO

APELADO: OMEGA SAIMPER, S.L.

PROCURADOR: FRANCISCO JAVIER POZO CALAMARDO

En MADRID, a nueve de octubre de dos mil ocho.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada CONYDESA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L. y de otra, como apelada demandante OMEGA SAIMPER S.L. representada por el Procurador Sr. Pozo Calamardo, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 31 de marzo de 2008 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo estimar y estimo la demanda presentada por don Javier Pozo Calamardo, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la mercantil OMEGA SAIMPER, S.L, contra COYDESA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A, y, en consecuencia, condenar a la parte demandada al pago a la parte actora de CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (48.146,40 EUROS); todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de octubre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, Y:

PRIMERO.- Por la representación procesal de Conydesa Empresa Constructora S.L. se presenta recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid de fecha 31 de marzo de 2008 , siendo el primer motivo de su recurso la denuncia de infracción o inaplicación errónea de lo dispuesto en los artículos 1544 y 1588 y ss del Código civil y de la doctrina jurisprudencial sentada al respecto aunque en realidad el apelante discrepa de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo y más en concreto de la documental presentada por la demandada reconviniente; el siguiente motivo sí se centra ya en la interpretación errónea de la prueba documental y pericial aportada a los autos que a su juicio acredita el incumplimiento contractual por parte de la actora demandada en reconvención, analizando así mismo la prueba testifical; y por último su tercera alegación es por infracción e interpretación errónea de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC ; por ello solicita la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra acorde con las peticiones formuladas por esa parte (que se contienen en su demanda reconvencional).

A dicho recurso de opuso la representación procesal de Omega Saimper S.L., que tras afirmar que cumplió de forma puntual y correcta todos los trabajos que le fueron contratados negó que haya existido retraso y una mala ejecución de la obra; en ningún caso ha acreditado la sociedad reconviniente los perjuicios ocasionados por el presunto retraso ni los defectos de la obra. Solicitó la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Las relaciones contractuales entabladas entre los litigantes y el objeto del contrato no ha sido puesto en duda por ninguno de los litigantes; la discrepancia surge con respecto a la realización de los trabajos incluidos en la factura presentada por la actora el 16 de diciembre de 2005 comprensiva de la última certificación que dice coincidir con la finalización de su cometido. Conydesa se negó a su abono al faltar remates pendientes de ejecución y por la penalización a cargo de la actora por los retrasos en la mencionada finalización y daños que le han generado a la demandada reconviniente.

El Código civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes.

La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo (SSTS de 9 de diciembre de 1988, 10 de noviembre de 1993 y 18 noviembre de 1994 ).

Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de nuestro TS de 27 de diciembre de 1990 , que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre de 1993 , en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

En cuanto a los requisitos para determinar la existencia del supuesto de non adimpleti contractus, la Jurisprudencia tiene sobradamente reconocido que para ello basta con acreditar la concurrencia de los siguientes presupuestos de hecho: 1º.- La existencia de una relación jurídica sobre un bien o servicio, y 2º.- La imposibilidad de darle a dicho bien el destino perseguido y que motivó el encargo, por cuanto el incumplimiento habrá de ser total y patente.

Para exigir el cumplimiento de las obligaciones recíprocas es preciso por tanto haber cumplido previamente en el sentido indicado por la doctrina, y en el procedimiento que nos ocupa no se ha demostrado cumplidamente el incumplimiento de la mercantil actora, como acredita la prueba que analizaremos en el fundamento jurídico siguiente.

TERCERO.- La prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que pueda llegar a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes litigantes en un proceso, deben destacarse el de prueba legal o tasada, como son los documentos públicos, privados y el interrogatorio de las partes que imponen al Juzgador un determinado criterio de valoración, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate. Que la valoración de la prueba sea libre no significa que esta sea arbitraria, todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables, en el caso de que un hecho no haya resultado probado. Carga que solo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia (SSTS 31 de marzo y 14 de abril de 1998 ). De acuerdo con lo previsto en el art. 217 de la LEC una vez probadas por la demandante sus pretensiones corresponde al demandado la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos, es decir se mantiene la tesis tradicional de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de sus derechos y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

Es cierto que en las presentes actuaciones la demandada reconviniente ha acreditado que con anterioridad a la presentación de la última certificación objeto de la reclamación había enviado fax (folio 52) con reclamación de personal para la terminación de la impermeabilización de la cubierta del hotel, que dicha petición se reiteró el 15 de octubre del mismo año (folio 53) y existe prueba también documental de fechas 28 de octubre de 2005 y de 3 y 23 de noviembre en los que se comunica a la contraparte en incumplimiento de la finalización de la impermeabilización y estar pendiente de los remates de tela asfáltica sin realizar. Pretende la demandada reconviniente que la ejecución deficiente de la obra contratada ha sido acreditada por la arquitecto técnico de la misma Dña. Ana María (folio 64) que asimismo depuso como testigo en el acto del juicio oral así como por los testigos Sres. Rubén , arquitecto técnico contratado por Conydesa y por el jefe de obras de esa sociedad en el proyecto que nos ocupa, Sr. Jose Augusto .

Pero la prueba de la demandada reconviniente es insuficiente a los efectos pretendidos puesto que no hay ningún informe técnico o pericial independiente que acredite los supuestos defectos denunciados ni menos aún que los valore. El documento firmado por Dña. Ana María (folio 64) está emitido en el año 2007 dos años después de terminada la obra y en el mismo ni se especifican los defectos concretos ni se cuantifican o detallan las partidas correspondientes y las declaraciones de los testigos de la demandada reconviniente se contraponen con las efectuadas por los representantes de Omega Saimper S.L. Ante la impugnación además del documento llamado de liquidación final de la obra efectuado como ha sido reconocido en el juicio oral por el jefe de obras de Conydesa Don. Jose Augusto y no habiendo una prueba objetiva que pueda no solo determinar las deficiencias sino cuantificar las posibles reparaciones el Juzgador de instancia al igual que esta Sala no puede dar acogida a la reconvención presentada y al recurso planteado en esta instancia. En cuanto a la cantidad reclamada en concepto de penalización por retraso (4.500.-€) nos encontramos con los mismos obstáculos a que nos hemos referido en el párrafo anterior. En el contrato que vincula ambas partes (folios 13 y ss) nada se indica al respecto; nada se reclama en este sentido al finalizar la obra y no se sabe el origen de esa eventual penalización.

Por el contrario y en lo que respecta a la parte actora y tal como se indica en el Fundamento Jurídico 2º de la resolución recurrida ha conseguido probar lo que le correspondía de conformidad con el art. 217 de la L.E.C . en base al contrato que vinculaba a las partes, a la efectiva realización de las obras asumidas como subcontratista y a la correcta aplicación de los precios pactados.

Como hemos expresado más arriba la contraparte no ha podido enervar de manera convincente estas circunstancias y por ello ha prosperado la pretensión contenida en la demanda iniciadora del proceso.

Todo lo cual nos lleva a la desestimación del presente recurso de apelación.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante (art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Conydesa Empresa Constructora S.L., contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid , en los autos de juicio ordinario nº 1014/07, de que dimana el presente rollo de apelación, resolución que confirmamos imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.