Sentencia Civil Nº 441/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 727/2007 de 06 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00441/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7037923 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 727 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1368 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 37 de MADRID

Ponente:ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

IS

De: Rafael

Procurador: RAQUEL NIETO BOLAÑO

Contra: Abelardo

Procurador: JULIA RODRIGUEZ ALVAREZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a seis de octubre de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1368/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid, seguidos entre partes, de una, D. Rafael como apelante-demandante, y de otra, D. Abelardo como apelado-demandado.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1º Instancia nº 37 de Madrid, en fecha 21 de mayo de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º/ Que desestimando la demanda interpuesta en nombre y representación de D. Rafael debo absolver y absuelvo de la misma al demandado D. Abelardo

2º/ Las costas se imponen a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quien se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso, en el que se ha admitido la práctica de prueba.

TERCERO.- La vista pública celebrada el día 29 de septiembre de 2009, tuvo lugar con la asistencia e informe de los Letrados de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El 16 de octubre de 2002, el demandante D. Rafael y el demandado D. Abelardo suscribieron un denominado contrato de arras y señal, referido a la adquisición de la vivienda sita en Colmenar Viejo, tipo A2 parcela número NUM000 de la manzana RU4B, por el precio de 240.405 euros (122.329 euros de hipoteca a 20 años y 120.202 euros a pagar en la Cooperativa en la fecha que se indicaba). En el documento, el vendedor garantizaba la subrogación del comprador en su lugar frente a la Cooperativa Libra Gestión de Proyectos, estipulándose que a estos efectos el otorgamiento de los actos jurídicos necesarios para la efectividad de dicha subrogación tendrían lugar con anterioridad al uno de diciembre de 2002; entregando el comprador (el ahora demandante) la cantidad de 9.000 euros en concepto de arras penitenciales o de desistimiento conforme al artículo 1.454 del Código Civil , de forma que podría rescindirse el contrato por causa imputable al comprador allanándose éste a perder las arras, o por causa imputable al vendedor obligándose éste a devolverlas duplicadas.

La vivienda objeto del contrato era, por tanto, un inmueble en construcción que estaba edificando una Cooperativa de viviendas, de la que el demandado era socio cooperativista, consistiendo el contrato en subrogar al actor en la posición de socio cooperativista que ostentaba aquél respecto a la adquisición de la vivienda.

Ejercita el demandante D. Rafael una acción de nulidad del contrato por mediar error como vicio del consentimiento, alegando al efecto su desconocimiento de que la vivienda iba a ser calificada como de protección oficial, no pudiendo beneficiarse de ella al disfrutar de otra vivienda de protección oficial, tener unas características internas y aspecto externo distinto al resto de las viviendas unifamiliares construidas; y ser su superficie inferior a la publicitada así como el precio superior al máximo establecido administrativamente.

También se solicitaba en la demanda que se declarase que el pacto de arras consignado en el contrato era una cláusula penal indemnizatoria, condenándose al demandado a abonar la suma de 9.000 euros por los daños y perjuicios producidos.

La sentencia dictada por el Juzgado desestima la demanda, y contra ella se alza el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se insiste en la nulidad del contrato por concurrir error como vicio del consentimiento.

Es doctrina jurisprudencial mantenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17 de mayo de 1988, 28 de septiembre de 1996 y 26 de julio de 2000 , que para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1266 del Código Civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece, que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, excusabilidad que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente.".

Uno de los requisitos para que concurra el error como vicio del consentimiento es su carácter esencial, es decir, en los propios términos del artículo 1.266 del Código Civil , que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, requisito que no concurre respecto a la calificación de vivienda de protección pública del inmueble objeto del contrato, y ello con independencia de que el demandante desconociera realmente a la suscripción del contrato tal circunstancia, lo que no resulta demasiado claro.

Se alega como razón del carácter esencial de la condición de no estar sujeta la vivienda al régimen de protección pública el que al ser beneficiario el demandante de una vivienda de protección oficial no podía adquirir otra de idéntica condición, pero consta que si bien el demandante y Dña. Esther eran propietarios de una vivienda en piso NUM002 , número NUM001 , en planta NUM002 , del edificio denominado DIRECCION000 , calle DIRECCION001 nº NUM002 de Fuenlabrada, calificada definitivamente como vivienda de protección oficial de promoción privada por la Dirección General de la Vivienda de la Comunidad de Madrid, por plazo de 30 años, que se habían adjudicado de la Cooperativa de Viviendas Nuevo Versalles Sociedad Cooperativa Limitada, vendieron esta vivienda por escritura pública de compraventa de 21 de noviembre de 2002, habiendo obtenido autorización para la venta de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda de la Comunidad de Madrid el 23 de octubre de 2002, lo que quiere decir que cuando suscribió el actor el contrato de arras y señal con el demandado ya había solicitado la autorización a la Administración para la venta de la vivienda calificada como de protección oficial de promoción privada de que era titular, y a la fecha límite para efectuar la subrogación en la posición de socio cooperativista, el uno de diciembre de 2002, ya habían enajenado aquella otra vivienda de que era titular, no existiendo, en consecuencia, el obstáculo que se alega para la adquisición de la vivienda objeto del contrato.

Tampoco podemos apreciar en términos más generales que la condición de que la vivienda a adquirir no estuviera sujeta al régimen de protección oficial fuera esencial para el demandante, pues también nos costa que terminó adquiriendo una vivienda de tales características, de modo que no será tan esencial para él que la vivienda a adquirir no estuviera sujeta al régimen de protección oficial; habiéndose acreditado que por escritura pública de compraventa de 14 de febrero de 2003 los cónyuges D. Rafael y Dña. Esther adquirieron la vivienda en segunda planta alta, a la derecha según se sube por la escalera del bloque denominado NUM005 , en Avenida DIRECCION002 nº NUM003 de la localidad de Tres Cantos, calificada definitivamente de vivienda de protección oficial de promoción privada.

TERCERO.- Tampoco se ha acreditado el error en el consentimiento respecto a las características internas o aspecto exterior de la vivienda.

En cuanto a su superficie, en los anuncios publicados en la revista Segunda Mano se señalaba que tenía una superficie de 160 metros cuadrados y 60 metros cuadrados de jardín, y resultando de su descripción registral (finca NUM004 del Registro de la Propiedad número 1 de Colmenar Viejo) que la superficie útil, incluido el sótano y la terraza exterior, es de 142 metros, 58 decímetros cuadrados aproximadamente, y 171 metros, 48 decímetros cuadrados construidos, comprendiendo el resto de la parcela no ocupado por la vivienda un jardín anterior y posterior, no estimamos haya mediado error respecto a la superficie de la vivienda.

Y por lo que atañe al precio, fue el libremente pactado por las partes, no pudiéndose apreciar error alguno respecto al mismo.

CUARTO.- La sentencia apelada, al no apreciar la concurrencia de error como vicio del consentimiento, no incurrió en error al valorar la prueba practicada, ni infringió los artículos 1.265, 1.266, 1.300 y 1.303 del Código Civil o el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo su decisión, por el contrario, totalmente acertada.

QUINTO.- En la petición de declarar el pacto de arras consignado en el contrato como cláusula penal indemnizatoria con condena al abono de 9.000 euros por los daños y perjuicios producidos no se insiste en el recurso, estando el Tribunal a lo razonado en el quinto fundamento jurídico de la sentencia apelada.

SEXTO.- Procede, por cuanto se ha expuesto, desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia recurrida; con imposición de las costas de este recurso a la parte aplante de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Rafael contra la sentencia que con fecha veintiuno de mayo de dos mil siete pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número treinta y siete de Madrid , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.