Sentencia Civil Nº 441/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 339/2008 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00441/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003258 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 339 /2008

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 646 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre relaciones paternofiliales nº 646/06 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Avelino representado por la procuradora Doña Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez.

De otra como Impugnante Doña Elsa representada por la procuradora Doña Aranzazu Fernández Pérez.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 23 de Abril de 2007, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando en parte la demanda formulada por la representación de Avelino contra Elsa procede acordar que las relaciones paterno-filiales se regiran por las siguientes medidas:

1.- Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos, y en caso de discrepancia, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo a los hijos menores en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes que llevará los menores al colegio y una tarde a la semana, a falta de acuerdo el miércoles, desde la salida del colegio a las 20 horas; los puentes se unirán al fin de semana y se incluirán en el régimen de visitas del progenitor que le corresponda; asi como la primera mitad de todas las vacaciones escolares, como de Navidad, Semana Santa, Verano, u otras, a la madre en los años impares, y al padre en los años pares, correspondiendo en cada caso respectivo la otra mitas al otro progenitor.

3.- En concepto de Pensión alimenticia, Avelino abonará a Elsa la cantidad de 800 euros mensuales por cada hijo, total 1.600 euros; que carece de independencia económica, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de esta resolución, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por la parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1º de enero de cada año, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que esten de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente. Si el gasto que tenga que realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse al 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

4.- La vivienda familiar quedará en uso y disfrute de los hijos menores de edad, en compañía de la madre, pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona, hasta que le entreguen la vivienda que está comprando,

5.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Asi por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

Que en fecha 18 de Mayo de 2007, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó Auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE ACLARA la sentencia de fecha 23-abril-2007 en el sentido siguiente: ANTECEDENTE DE HECHO TERCERO.- "La pensión por alimentos se mantendrá en el tiempo sin perjuicio del cambio de colegio que planea la madre"

Así lo manda y firma S.S. Doy fe"

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Avelino presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de impugnación.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 17 de Noviembre de 2008.

Se acordó diligencia final el 26-11-08 y una vez practicada por diligencia de ordenación de 17-4-09 se concedió a las partes tres días para alegaciones, pasando las actuaciones al Ponente el 5 de Mayo de 2009.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Avelino se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación en materia de guarda y custodia, pensión alimenticia y atribución de uso de la vivienda familiar y la dirección letrada de Doña Elsa también mostró disconformidad con la sentencia de instancia pidiendo en concepto de alimentos la cantidad 1.700 euros más los gastos que en cada momento sean precisos para tender los gastos de colegio.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la guarda y custodia hay que tener en cuenta que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151,154, 158 y 170 ). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..

Es cierto que la demandada Doña Elsa no ha tenido la dedicación deseable hacia los hijos, pero esta critica también se puede hacer al demandante Don Avelino , tal como se desprende del conjunto de pruebas practicadas y especialmente del informe pericial fechado el 1-09-07 que fue ratificado y que dada su autoría reúne todas las garantías de objetividad e imparcialidad. Ahora bien los hijos, tal como se recoge en el Informe pericial, asignan a su madre los roles tradicionales de cuidado y de protección y de cobertura de necesidades emocionales, señalándose por los peritos en la vista celebrada el día 29 de Marzo de 2007 que dada la edad de los menores la persona a la que ellos tienden más es la figura materna. Por otra parte la actitud de la madre es mejor que la del padre para asumir la guarda y custodia. Así en el apartado consideraciones del informe pericial se manifiesta que para la madre "su trabajo no es un objetivo personal prioritario sino un medio de tener capacidad económica para su autonomía de forma que su disponibilidad para los hijos puede ser mayor que las de Don Avelino cuya flexibilidad horaria se limitaría a recoger puntualmente a sus hijos en alguna ocasión necesaria y llevarles donde sus padres, pero no de regresar antes al hogar".

Sentado lo anterior y aún considerando que el padre tiene capacidad para asumir la custodia de los hijos y que éstos tienen también una buena vinculación con aquel la decisión de la sentencia recurrida en materia de guarda y custodia es ajustada a Derecho.

TERCERO.- Para el análisis de las cuestiones suscitadas en relación a la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandante Don Avelino trabajaba para la empresa Expectra Technology S.A. donde obtuvo en el año 2004 unos ingresos íntegros por rendimientos del trabajo que ascendieron a 85.014¿70 euros, según la declaración de la renta aportada con el escrito rector del proceso que obra al folio 24. El 30 de Junio de 2006 fue despedido de dicha empresa y el 2 de Octubre de 2006 inicia una relación laboral con la empresa Madcat Consulting S.A., donde obtiene una retribución total bruta de 51.769¿08 euros según el contrato que obra al folio 241. En el periodo temporal de 2006 en el que trabajó en la empresa antedicha recibió un importe íntegro de 18.138¿60 euros, afectados de unas retenciones de 4.716¿05 euros y unos gastos fiscalmente deducibles de 552 euros, según la certificación que obra al folio 251. Por el despido en la primera empresa citada recibió una indemnización de 75.796¿68 euros tal como prueba el documento que obra al folio 239, declarando en el interrogatorio que utilizó 30.000 euros para entregarlos en concepto de arras en la compra de una vivienda (contrato que obra del folio 246 al 248 ambos inclusive), posteriormente este contrato ha sido resuelto perdiendo el demandante la cantidad citada (contrato que obra a los folios 364 y 365). El demandante según el documento que obra al folio 363 reside en una vivienda de Collado Mediano, señalándose en el primer recurso de apelación que es de sus padres.

La demandada Doña Elsa también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos, pues tiene ingresos propios. En la época de dictarse la sentencia que nos ocupa trabajaba para Chapman Taylor España S.L. con una antigüedad de 1 de Marzo de 2004 , habiendo obtenido en este año unos ingresos íntegros por rendimientos del trabajo que ascendieron a 15.132¿68 euros, según la declaración de la renta que obra al folio 35 y en el año 2006 sus ingresos líquidos mensuales ascendieron a 1.544¿83 euros o 1.554¿18 euros salvo dos meses que cobró 1.583¿17 y 1.813¿51 euros, asimismo recibió dos bonus de 1.162¿89 euros, señalándose en el documento que obra al folio 291 que el bonus es variable y puede darse el caso que no exista. La demandada es propietaria de una vivienda y plaza de garaje en el barrio de Monte Carmelo, gravada con préstamos hipotecarios que ascendían a un total de 547¿18 euros en Octubre de 2006 (justificante bancario que obra al folio 182). Dicha vivienda la arrendó por una renta de 800 euros mensuales (documento que obra al folio 187).

La pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda familiar. Dentro de las necesidades de los hijos destaca la niñera que ascendía a 600 euros mensuales, según admitió el demandante en el interrogatorio (folio 236) y el Colegio Bristol, cuyo coste ascendía en Abril de 2006 para un hijo a 442 euros y para el otro a 425 (folios 69 y 70). La pensión compensatoria debe facilitar en la medida de lo posible el mantenimiento del nivel de vida que tenían los hijos con anterioridad a la ruptura matrimonial.

Y bajo los condicionantes expuestos y aún considerando que los hijos y la madre tenían atribuido el uso de la vivienda familiar, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulneraba por exceso ni por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C .

Después de dictarse la sentencia que nos ocupa los hijos y la madre dejaron la vivienda familiar alquilando ésta una vivienda el 1 de Septiembre de 2007, cuya renta mensual ascendía a 800 euros mensuales, asimismo los hijos en el curso 2007-2008 pasaron a un Colegio de coste sensiblemente inferior al anterior, así la cuota mensual de comedor ascendía por hijo a 84¿24 euros. A pesar del coste inferior del centro escolar la pensión alimenticia sigue siendo ajustada a Derecho, pues hay que considerar una parte proporcional del importe del arrendamiento. Lo acordado no excede de lo reclamado por la parte demandada, dados los términos de la petición de alimentos (vid folio 107).

La situación de desempleo esgrimida por ambas partes en sus escritos presentados el 25 de Marzo de 2009 y el 30 de Abril del mismo año exceden del ámbito de este recurso de apelación y se deben hacer valer, en su caso, en un proceso de modificación de medidas.

CUARTO.- La petición de la primera parte apelante en materia de atribución de uso de la vivienda familiar carece de objeto, pues como hemos dicho la madre dejó voluntariamente esta vivienda y se trasladó con sus hijos a una vivienda de alquiler.

QUINTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez en nombre y representación de Don Avelino y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Aranzazu Fernández Pérez en nombre y representación de Doña Elsa contra la sentencia dictada en fecha 23 de Abril de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid en los autos de relaciones paternofiliales nº 646/06 a instancia de Don Avelino contra la antedicha debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.