Sentencia Civil Nº 441/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1009/2009 de 01 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 441

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE TORROX

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1009/2009

JUICIO Nº 165/2008

En la Ciudad de Málaga a uno de septiembre de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CONEXPO SL, que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representada por el Procurador D. ENRIQUE CARRIÓN MARCOS. Es parte recurrida PROVAJI SL, que está representada por el Procurador D. ANTONIO CASTILLO LORENZO, que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17.06.09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la demanda formulada por la entidad Conexpo SL, representada por el Procurador Sr. Calderón Rodríguez y asistida por el Letrado Sr. Palacios Muñoz, frente a la entidad Provaje, SL, representada por el Procurador Sr. Moreno Kustner y asistido por el Letrado Sr. Medina Pinazo, debo absolver y absuelvo a la expresada demandada de los pedimentos contenidos en aquella demanda, condenando al demandante al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La vista del recurso ha tenido lugar el día 07.06.10, a las 11 horas, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante solicitó la estimación de la demanda, por las imperfecciones o daños existentes en la vivienda adquirida a la demandada, en su condición de promotora.

El apelado alega que no se puede invocar el artº 17 LOE pues no hay daño material alguno.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia se entiende que al no haberse producido daños materiales en al vivienda, no es posible aplicar el artº 17 de la LOE que exige la efectividad de dicho perjuicio material.

Sin embargo esta Sala entiende que del suplico de la demanda se deduce que también se acciona por responsabilidad contractual, por lo que podemos analizar no solo las actuaciones lesivas para con el patrimonio sino también los incumplimientos contractuales.

TERCERO.- Otra de las razones que motivaron la desestimación demanda fue la incomparecencia del perito de la parte actora, quien al no someterse a contradicción dejó a la parte demandante huérfana de prueba. Este extremo quedó subsanado en la segunda instancia en la que declaró el perito en el acto de la vista señalada.

CUARTO.- De lo actuado se infiere:

La parcela tiene arqueta de registro de evacuación de aguas que permite el mantenimiento y red por las empresa de desatoros, según el documentado informe pericial de la demandada.

Esta Sala no puede entrar en la existencia de una servidumbre de desagüe, dado que la misma afecta al titular del predio dominante y no ha sido demandado, por lo que concurriría litisconsorcio pasivo necesario, que se ha de apreciar de oficio.

Que no se pactó un muro de hormigón para contener la tierra de jardín y que el muro de escollera efectuado no se recoge en el presupuesto, siendo apto par la evacuación de aguas y el mismo por su configuración es suficiente para la contención de tierras de jardín, no así la solería que luego añadió el actor, por su propia iniciativa. Que la escollera es idónea par el drenaje de aguas de lluvia y que la valla situada sobre la escollera tenía un pequeño pero suficiente cimiento y que con el muro del vecino solapándose ha quedado reforzada e impermeabilizada. El perito de la demandada no pudo comprobar la cimentación de la valla al quedar oculta por las obras posteriores.

El propio perito de la parte demandada reconoce daños en las lajas o aplacado exterior de pizarra,en cuyo deterioro no consta que haya influido el actor con las posteriores obras, las que deben ser restauradas en un 20 % de la superficie con un importe total de 1.200 euros, optando la Sala por el informe de la parte actora al ser mas contundente y motivado, en este aspecto.

QUINTO.- A la vista de lo expuesto, tan solo procede estimar la demanda en cuanto a la necesidad de la reparación de las lajas de pizarra, afectas a un mal pegado por defecto del mortero, por lo que la parte demandada habrá de indemnizara a la actora en 1.200 euros, desestimando el resto de los pedimentos.

SEXTO.- No se efectúa expresa imposición de costas en las instancias al estimarse parcialmente demanda y recurso (arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CONEXPO SL, representado por el Procurador Sr. Carrión Marcos, contra sentencia de 17 de junio de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrox , dictada en los autos de referencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida, en el sentido de condenar a la parte demandada PROVAJI SL, a que abone a la parte actora 1.200 (mil doscientos) euros, sin expresa imposición de costas en las instancias.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando en Audiencia Pública, de lo que doy fe.