Sentencia Civil Nº 441/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 176/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 176/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 RUBÍ

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 418/2009

S E N T E N C I A Nº 441/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 418/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Rubí, a instancia de D. Pablo Jesús , representado por la procuradora Dª. MONICA RATIA MARTINEZ y dirigido por el letrado D. OCTAVIO VALLEJO MARCEN, contra Dª. Gloria , representada por la procuradora Dª. Mª TERESA AZNAREZ DOMINGO y dirigida por el letrado D. ALEX SALAVERT CALSINA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de junio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Pablo Jesús , representado por el Procurdor de los Tribunales D. RICARD CASAS GIBERGA, contra Doña Gloria , representada por la Procuradora de los Tribunales doña VICTORIA MORALES FRASNEDO, se acuerda el mantenimiento de las medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio número 177/07, a virtud de sentencia de 2 de mayo de 2.007, con las siguientes modificaciones: A) Respecto al régimen de visitas, se añade al régimen de visitas que obra en el convenio un día intersemanal, consistente en los miércoles de cada semana, desde la salida del Colegio hasta el día siguiente, debiendo recoger a los menores en el Centro Escolar y reintegrarlos en el mismo. B) En cuanto a las vacaciones se establece: Navidad primer periodo de las 17.00 horas del día 24 a las 17.00 horas del día 31; y segundo periodo de las 17.00 horas del día 31 a las 17.00 horas del día anterior a la incorporación al colegio. Corresponderá, los años impares el primer periodo al padre y el segundo a la madre, y los pares a la inversa. Semana Santa: primer periodo de las 20.00 horas del último día de colegio a las 20.00 horas del lunes de pascua. Corresponderá, los años impares el primer periodo al padre y el segundo a la madre, y los pares a la inversa. Verano: se dividen por quincenas los meses de julio y agosto, correspondiendo la madre siempre el primer y tercer período, que van de las 20.00 horas del último día del mes de junio y julio a las 20.00 horas del día 15 de julio y agosto; y al padre el segundo y cuarto periodo, desde las 20 horas del día 15 de julio y agosto a las 20.00 horas del día 31, de julio y agosto. Los festivos intersemanales se repartirán por mitades entre ambos cónyuges, de manera sucesiva, uno a cada uno de los progenitores, empezando por la madre, y se recogerá a los menores la víspera del festivo a la salida del colegio, y se entregará en el domicilio a las 20.00 horas. Sin embargo, en caso de que el festivo sea lunes o viernes se prolongára el fin de semana de forma automática, permaneciendo con el progenitor con el que se halle dicho fin de semana. Por otra parte, si entre el día festivo intersemanal y el fin de semana existiere un día laborable que fuere festivo en el centro escolar donde acudan los niños (puente), se prolongará automáticamente el fin de semana correspondiente, permaneciendo los niños con quien se halle gozando el fin de semana. Si el festivo fuera miércoles corresponderá al padre, excepto los puentes, que los niños pasarán el miércoles con quién en aquél momento los tenga en su compañía. Comunicaciones telefónicas: ambos progenitores podrán comunicarse telefónica o informáticamente con sus hijos con total libertad, y para el caso de que en periodo de vacaciones escolares se marchara de viaje, ambos progenitores se facilitarán un teléfono de contacto y colaborarán en que el menor efectúe la pertinente llamada telefónica o en el caso que el niño disponga de teléfono móvil de uso particular, se le facilitará la disponibilidad y uso del mismo. C) Respecto a la pensión de alimentos, se mantienen las pensiones alimenticias acordadas a favor de los hijos, con las actualizaciones que procedieran.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de julio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Rubí se dictó Sentencia en fecha 11 de junio de 2010 , en un procedimiento de modificación de medidas definitivas mediante la que se desestimó la demanda en lo que hace a la pensión de alimentos de los dos hijos menores.

Frente a este único pronunciamiento, relativo a la pensión alimenticia, se alza ahora el demandante, Don Pablo Jesús , interesando que dicha pensión alimenticia para ambos hijos menores quede establecida en la cuantía de 400 euros mensuales para cada uno de ellos. A dicho recurso se opuso la madre, Doña Gloria , interesando la integra confirmación de la sentencia, con una expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada. El representante del Ministerio fiscal interesó asimismo la desestimación del recurso por entender que la resolución apelada es conforme a derecho.

SEGUNDO.- El supuesto de hecho planteado versa, por tanto, sobre la modificación de la pensión alimenticia en favor de los dos hijos menores, Juan Ignacio y Alex, interesada por su progenitor paterno. En fecha 2 de mayo de 2007 había sido dictada sentencia de divorcio en la que se aprobó el convenio regulador suscrito por los ahora litigantes, mediante el que el padre de los menores se obligaba a satisfacer en concepto de pensión de alimentos la suma de 751, 27 euros mensuales en favor de cada uno de ellos (fol. 19).

La demanda de modificación de medidas fue deducida por el padre en fecha 24 de Abril de 2009, cuando todavía no habían transcurrido ni siquiera dos años desde el dictado de la sentencia de divorcio anterior.

Antes de principiar con el análisis de este único motivo del recurso, "prima facie", se ha de recordar que esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia de divorcio, son requisitos legales y jurisprudenciales que se hayan adoptado en ella medidas que regulen tales efectos, que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas -esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia-, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. En definitiva, se trata de analizar si se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación. El término "sustancial" utilizado por la LEC constituye la expresión de un concepto relativamente indeterminado y circunstancial, y, para depurarlo, es preciso atender a los perfiles singulares del supuesto de hecho planteado, comparando para ello la "ratio decidendi" de la anterior decisión con las particulares características de la nueva situación generada, a fin de constatar si en su esencia ha variado.

TERCERO.- Esta Sala comparte la convicción a la que llega la Juzgadora del primer grado con respecto a que Don Pablo Jesús no ha acreditado convenientemente en lo actuado esa variación en las circunstancias que aduce, sin que sus razonamientos puedan reputarse desvirtuados ahora con los argumentos expuestos en el escrito de formalización del recurso.

Así, este progenitor sigue prestando sus servicios en la mercantil ThyssenKrupp Materials Ibérica, de la que es un alto ejecutivo, si bien en el año 2009 -como consecuencia de la crisis- sus percepciones se han visto reducidas en lo que hace a su salario variable, como es posible leer en el certificado de dicha mercantil obrante en lo actuado al fol. 98, en el que también se observa que la empresa pone a disposición del recurrente, un vehículo, un teléfono móvil, una tarjeta Solred para gasolina (aunque solo para fines laborales), y un comedor en el centro de trabajo, que el recurrente no suele utilizar (sic).

Esta disminución en el salario variable como consecuencia de la crisis actual, sin embargo, carece de la entidad necesaria para por si misma justificar la reducción de la pensión alimenticia por el interesada, al no ser demostrativa per se del cambio sustancial de las circunstancias al que se refiere el art. 80 del CF . Por otro lado, no es posible obviar que los gastos que aduce de 1.275 euros mensuales relativos al alquiler de la vivienda, como aseguró en el acto de juicio, son compartidos con su nueva pareja sentimental, aunque si bien -añadió- él satisface una cantidad superior.

La madre de los menores, por su parte, sigue prestando sus servicios como funcionaria de la administración de justicia, habiendo sido, por tanto, reducidas también -como es notorio- sus percepciones como consecuencia de la crisis. No resulta eficazmente acreditado en lo actuado que la madre haya percibido esos 600 euros anuales que se dicen por el ahora recurrente, como prestación sindical. Ningún comentario ha de merecer la reducción meramente coyuntural del importe del préstamo hipotecario asumido en su integridad por la madre, por tratarse de una hipoteca sujeta a un interés variable. Y sabido es que la vivienda está incluida en el concepto de alimentos (art. 259 CF ).

En cuanto a los gastos de los menores, obra en lo actuado que Juan Ignacio está asistiendo durante el curso 2010-2011 al colegio "Pureza de María" (fol. 172), con unos gastos totales de 3.083 euros anuales. El hijo menor, Alejandro, sigue acudiendo al mismo centro escolar "La Farga", siendo por tanto sus costes anuales no iguales, sino superiores a los que había que atender en años anteriores. Ambos menores continúan viviendo en la vivienda familiar con su madre, y sus progenitores están de acuerdo con su régimen de escolarización.

Así pues, ninguna circunstancia substancial o relevante se ha producido de manera sobrevenida desde el momento en que fue dictada la anterior sentencia de divorcio; por tanto, no ha lugar a acceder a la modificación pretendida por el padre en lo que hace a la reducción de la pensión alimenticia a la suma de 400 euros mensuales en favor de cada uno de los dos hijos menores del otrora matrimonio.

CUARTO.- La íntegra desestimación del recurso que habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente resolución, hace que deban serle impuestas al recurrente las costas procesales de la alzada, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Ratia Martínez, en nombre y representación de Don Pablo Jesús , y debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Rubí en fecha 11 de junio de 2010 ; todo lo que se pronuncia con una expresa imposición al apelante de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.