Sentencia Civil Nº 441/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 374/2011 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 374/11 - AUTOS Nº 1217/06

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 441

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a veintiocho de octubre de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 374/11- los autos de Juicio Ordinario nº 1217/06, del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Promoción y Desarrollo M-1 S.A. contra Cubiertas Sani S.L y D. Samuel .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 24 de enero de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Dña Estrella Carrión Martín, procuradora de los tribunales, en nombre y representaclión de Promoción y Desarrollo M-1 S.A., contra la entidad Cubiertas Sani S.L. y contra Don Samuel , debiendo condenar y condenando a la demandada a que abone al actor la cantidad de 3321.604,14 euros mas intereses legales asi como al pago de las costas procesales. Que debo desestimar y desestimo la demadna reconvencional interpuesta por Dña Mª Nieves Echevarria Gimenez, procuradora de los tribunales, en nombre y representación de Cubiertas Sani S.L. y Samuel contra Promoción y Desarrollo M-1 S.A., debiendo absolver y absolviendo a la demandada en reconvención con expresa condena en costas al actor reconvencional ".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandadas, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de junio de 2011, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.- Como punto inicial de partida debemos considerar los hechos que pueden estimarse, tanto como probados, como no cuestionados en esta instancia, respecto de los determinados en la sentencia recurrida, con referencia a su oportuna justificación:

La demandante, constructora y promotora, al menos de dos fases en la edificación, contrato a la parte demandada, para la realización de obras de impermeabilización, donde en la facturación reflejada en el documento cuatro de los de la demanda, folio 84 de las actuaciones, incluyo la realización de refuerzos. No consta que se contratase a la demandada para la ejecución de capa alguna antiadherente separadora, aunque, documento 33 de los de la demanda, folio 269, también aparece acreditado que en su publicidad, ofertaba que la lámina por ella instalada contaba con material antiadherente: plástico.

Según la norma NBE QB-90, como se desprende del dictamen del perito judicial, es necesaria, en la impermeabilización, llevar a cabo la ejecución de la banda que conforma los refuerzos, de 50 cm de ancho, que debe estar constituida por una lámina del mismo material que el de la impermeabilización, suministrado por la apelante, debiendo ejecutarse con "el mismo tipo de armadura". Por tanto, inicialmente, en la instalación de las hojas de impermeabilización, para su adecuada implantación, debe incluirse contratada la ejecución de todas las actuaciones necesarias para ello, sin prescindir por tanto de los necesarios refuerzos, que además, como se desprende de la exigencia de la norma, requiriere emplear el mismo material y el mismo tipo de armadura, que el utilizado en el resto de placas, suministrado por la empresa instaladora aquí demandada. Los refuerzos no se han ejecutado, como establece la pericial judicial, aunque aparece en la facturación mencionada en el punto anterior. No consta que la empresa encargada de la impermeabilización, exigiese ninguna coordinación en este punto, en la ilógica e incomprensible intervención, en este caso de un tercero en la ejecución del refuerzo, o que advirtiese o tomase alguna precaución, por la falta de tal elemento, necesario para completar la fase de instalación de impermeabilización que le fue encomendada, quedando eximida de su responsabilidad.

Esta falta de refuerzo, que se sitúa entre las causas del origen del fallo de la impermeabilización, como resulta de las comprobaciones exhaustivas del perito judicial, en todo caso generalizado, como señalan los peritos, no fue advertido por ninguno de los técnicos de la obra, ni por el arquitecto, director de la obra, ni por el arquitecto técnico, director de la ejecución, sin que conste que diesen orden alguna para que el proyecto fuese correctamente interpretado, o comprobasen la ejecución correcta de este elemento constructivo o su disposición.

Ha fallado la capa antiadherente, película de plástico, elegida por el arquitecto proyectista, y ofrecida por la demanda (documento 33 antes citado), como apta para realizar la función constructiva encomendada, permitiendo movimientos diferenciales y protección a la lamina, resultando en este punto reveladoras las fotos incorporadas al documento de la pericial judicial D. En el acto de interrogatorio reconocía la demandada la incapacidad del plástico de la lámina, como material antiadherente, en contra de lo ofertado en su publicidad, no negada. El hecho de encontrándose el mortero y la lámina adheridos, revelan el fallo del sistema, y aunque inicialmente la elección del plástico pudiera resultar conforme a la norma básica, su uso en este caso parece inadecuado, cuando además, no se ha comprobado la adecuación del material, a tenor del peso que debía soportar, al margen de la interpretación discrepante entre los peritos de la norma básica. El fallo de este elemento, en este caso resulta evidente, y se corrobora, cuando, como resulta del informe acompañado con la demandada como documento 36, página 65, se ha colocado, en la exitosa reparación, geotextil sobre la lámina, que desde entonces ha cumplido correctamente su función de impermeabilización.

La demanda, como fácilmente puede comprobarse, tras su atenta lectura, no se sustentaba solo en el defecto del material suministrado, sino también en su indebida colocación.

Los únicos problemas de reblandecimiento y plegabilidad, que pueden atribuirse, como defecto de calidad a las láminas instaladas, tras las pruebas realizadas, no se ha probado que hayan tenido incidencia en el defectuoso comportamiento de la impermeabilización en este caso, sin que por el punto, donde están ubicadas, deban soportar bajas temperaturas. Es más, ni siquiera puede darse como demostrada la presencia de tales defectos en las laminas cuando fueron suministradas, destacando en este punto como todos los informes, perito judicial, y documento 29 de la demanda, ponen de relieve el carácter meramente orientativo de las pruebas sobre el material una vez ha sido instalado en obra. En todo caso, los informes aportados como documentos 36 y 12 de los de la demanda, ponen de manifiesto el mal estado de las láminas, su envejecimiento prematuro, pero sobre todo el mal estado y deterioro del antiadherente.

No cabe dar por probado otros defectos, imprecisos, como los señalados por la dirección técnica de la obra, o desmentidos, como respecto del mortero colocado encima de la lamina después por la constructora, documento 35, o insuficientemente justificados, salvo meros deterioros puntales, como los de soldado, apreciados solo por un perito de los llamados por la actora y no corroborados por el resultado de la prueba pericial judicial. Tampoco la superación de las primeras pruebas de estanqueidad excluyen la apreciación del defectuoso sistema de impermeabilización, posteriormente fallido, como resulta incuestionable, y su defectuosa implantación, impidiendo su funcionamiento normal, es decir duradero.

Por último ha de significarse que, conforme resulta de lo dispuesto en el art. 465.4 LEC y cómo ya venía explicitado por medio del principio "tantum devolutum, "quantum" appellatum", el órgano de apelación solo puede conocer de aquellas pretensiones que, resueltas en primera instancia, hayan sido sometidas nuevamente a su resolución por la parte apelante, ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 2000 y 3 de junio de 2.002 , que recogen la reiterada doctrina del T.S. en sentencias, entre otras, de 5 de marzo de 1.990 , 15 de julio de 1.996 y 21 de marzo y 28 de julio de 1.998 ), ya que, en otro caso, se produciría indefensión a la parte contraria, de modo que cómo la demandada no ha planteado cuestión alguna sobre la cuantificación de la condena, tampoco cabe pronunciarnos sobre ella en esta alzada.

SEGUNDO.- La consecuencia jurídica de todo ello, es que apreciemos, a los solos efectos de este litigio, la concurrente actuación culposa, en la generación del vicio constructivo examinado, de la demandada, suministradora e instaladora de las laminas de impermeabilización, arquitecto, proyectista y director de la obra, y arquitecto técnico, director de ejecución de la obra, todos ellos elegidos y contratados por la promotora demandante, que ha reparado el defecto.

Así podemos apreciar la responsabilidad de la demandada, encargada de la instalación y suministro de las laminas de impermeabilización, que oferto, sin constar que hiciese ninguna advertencia sobre su inhabilidad, una lamina, con capa antiadherente, no apta para cumplir tal función, evitando solo que la lamina no se pegase al enrollarse (según admitió en el interrogatorio). Además, facturando incluso por ello, no realizo los refuerzos necesarios para que la laminas impermeabilizantes, de acuerdo con las normas de la buena construcción, cumpliesen adecuadamente su misión, debiendo conocer su inadecuada ejecución, en este caso, ya que, al no hacerse, a la vez que se colocaban las planchas, con el mismo material, y empleando el mismo tipo de armadura, pasando después a colocar encima el mortero y la solería, la instalación de las placas impermeabilizantes no resultaba adecuada. En este sentido olvida la subcontratista, contratada como profesional del ramo para la adecuada instalación del impermeabilizante, prestación dirigida a un resultado, STS de 19 de octubre de 1995 , 13 de marzo y 10 de mayo de 1997 , 6 de mayo de 2004 , que se desentendió de la falta de refuerzos, que no exigía para detectarlas conocimientos especiales, así como de realizar la necesaria advertencia respecto de su indebida omisión. Es decir, al menos debía haber avisado de la insuficiente preparación del impermeabilizante, evitando así las consecuencias perjudiciales que se podían derivar en este caso, por ello debe establecerse su responsabilidad, sin que pueda escudarse en la mera obediencia para salvar su responsabilidad, ya que su hacer "no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, pues siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulta incorrecto", así las STS 22 de septiembre de1986 , 8 de febrero de 1994 , 19 de noviembre de1997 , 21 de mayo de 1999 , y 26 de marzo de 2003 .

También resulta en este juicio la responsabilidad del arquitecto técnico, director de la ejecución de la obra, que debía haber comprobado la inejecución de los refuerzos, ordenando su realización, comprobando también la resistencia de la capa de plástico antiadherente instalada, fallida e inútil, a tenor de los esfuerzos a los que debía quedar sometida, y todo ello tal y como le correspondía, conforme a lo dispuesto en el articulo 13.2 C) de la LOE .

Como indican las STS de 22 de diciembre y 19 de mayo de 2006 , corresponde al aparejador la vigilancia del cumplimiento de la "buenas normas" de la construcción, en su concreción constante en la obra, correspondiendo a la alta dirección, cuidar de que no se produzcan defectos de magnitud, que afecten a la globalidad de la obra o a sus elementos estructurales. La STS de 15 de noviembre de 2005 , establece que el cometido profesional del arquitecto director de una obra no queda reducido a sí la ejecución de la obra se ajusta a la confección del proyecto, sino que también debe vigilar las deficiencias de la labor constructiva fácilmente perceptibles y los defectos de magnitud, que afecten globalmente a un elemento estructural o a varios.

Pues bien, en los defectos relacionados en el fundamento anterior, concurre junto con otras causas, según resulta de lo actuado, una deficiente o poco acertada elección de la capa antiadherente, en este caso, no siendo capaz la elegida por el arquitecto proyectista de proporcionar la solución constructiva que cabía esperar, surtiendo sin embargo efecto después, la geotextil elegida en la reparación. Por otra parte, tampoco aquí podemos apreciar, que cumpliera el arquitecto con su misión en fase de ejecución, velando por la realización ajustada del proyecto según la lex artis, dada la extensión de los defectos y el fracaso general y no meramente puntual de la impermeabilización. El arquitecto debe responder, por falta del cumplimiento de su función de vigilancia y control, en los casos de defectos constructivos de carácter general y no simplemente puntuales, determinantes, según lo señalado por nuestro Tribunal Supremo, de fracaso generalizado de la obra en algunos aspectos ( SSTS 7 de junio de 2010 , 14 y 28 de febrero de 2011 ), que denotan, por su extensión y generalización, la ausencia de efectivo control de la misma, pues si bien el día a día en la obra no es función propia de la alta dirección, que corresponde al arquitecto, sino a la dirección de la ejecución material de la misma, que compete al aparejador, otra cosa distinta es, como señala la precitada STS de 14 de febrero de 2011 , que se hayan escapado a su función inspectora daños generalizados que han supuesto un evidente desmerecimiento de la edificación, poniendo en evidencia su incumplimiento profesional.

TERCERO.- Como establece la reciente STS de 10 de junio de 2011 "Tanto ahora con la LOE -artículo 17.2 -, como antes con el artículo 1591 CC , la responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, como ocurre en la LOE, al establecer la Ley ciertos supuestos en los que los agentes responden por la actividad de otras personas, caso del proyectista, respecto de los errores de cálculo, o de los estudios o dictámenes que encarga a otros; del director de la obra, por omisiones o deficiencias del proyecto, o del constructor, por el jefe de obras o por los subcontratistas. Sólo cuando aquella no pueda ser concretada individualmente procederá la condena solidaria que no es más que la concreción de la regla contraria."

Como en la Sentencia del Tribunal Supremo citada, aquí en la medida en que en el defecto constructivo apreciado, aparecen comprometidos los agentes de la edificación mencionados en el fundamento anterior, en razón tanto de un defectuoso diseño, como de una defectuoso ofrecimiento por el suministrador de un producto inhábil, y una deficiente ejecución de la obra, a la que cabe también sumar una deficiente dirección de los técnicos en la ejecución de las laminas de impermeabilización, solo cabe establecer entre ellos un vinculo de solidaridad. Como señala la STS de 26 de junio de 2008 , solo cuando pueda discriminarse "con nitidez la participación responsable de cada uno en el resultado ruinoso, podrá exigírseles la reparación de forma individualizada ( STS 30 de junio de 2005 ; 31 de mayo 2007 , entre otras muchas). Pues bien, más allá de la simple explicación pormenorizada de las funciones que competen a los técnicos, lo que a la solución del recurso interesa es el hecho a partir del cual se sustenta la responsabilidad de cada uno y este no es otro que el no haber cumplimentado en debida forma las funciones que son propias en cuanto a la dirección o inspección de la obra: el Arquitecto, como responsable de la coordinación del equipo técnico facultativo de la obra, de la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de medidas necesarias para llevar a término el proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra. El Arquitecto Técnico en cuanto supervisa la construcción completa e individualizada y ordena y dirige la ejecución de las obras e instalaciones cuidando de su control práctico y organizando trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto Superior adecuadas a estos fines. A todos los intervinientes les exige con carácter solidario la responsabilidad frente a la actora como consecuencia de no haberse podido individualizar la concreta participación de cada uno de ellos."

En definitiva, aunque la solidaridad impropia, en beneficio de los perjudicados, no nace indiscriminadamente de la ley, procede establecerla en este caso, ante la concurrencia de conductas y actuaciones que participan en el resultado dañoso, pero sin poder determinar con nitidez la influencia de cada una en el efecto, y aún cuando en principio la responsabilidad que nos ocupa es individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 ; 24 de mayo 2007 ; 30 de julio 2008 ); criterio que en la actualidad aparece recogido en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , cuando no es factible esta concreta individualización, discriminando entre aquéllos la responsabilidad del daño sufrido, o dicho de otra forma cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución ( SSTS de 8 de junio de 1998 , con cita de las SSTS de 12 marzo 1985 , 6 junio 1986 , 17 mayo 1988 , 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994 ; así como de 26 de noviembre de 2001 , de 24 de septiembre de 2003 , 27 de febrero de 2004 , 30 de enero de 2008 y 5 de mayo de 2010 entre otras muchas), procede establecer la solidaridad que evita el litisconsorcio pasivo necesario y determina en este caso la improcedencia de que la determinación de otras responsabilidades, como las aquí apreciadas, hagan excluir la de la apelada o pueda disminuir, sin que ello limite las acciones de reembolso o de regreso posteriores que pueda ejercitar, para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad ( STS 29 de septiembre de 2010 ).

CUARTO.- En cuanto a las costas del recurso, pese a su desestimación, no deben imponerse, ya que realmente, ha permitido su formulación el examén de la cuestión concreta litigiosa, y de las especificas causas del daño, controvertidas, determinando en atención a ellas sus consecuencias juridicas, estimando por tanto justificada su interposición, resolviendo las incertidumbres juridicas surgidas por el contenido de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto, con pérdida del depósito constituido para recurrir, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada en los autos de que dimana este rollo, sin efectuar expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación e infracción procesal a preparar ante este Tribunal en el plazo de CINCO días, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª del Tribunal Supremo una vez interpuesto en forma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.