Sentencia Civil Nº 441/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 33/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00441/2011

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 441

En la ciudad de Ourense a veinte de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 1258/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia 5 de Ourense , rollo de apelación 33/11 , entre partes, como apelantes, D. Arsenio y Dª Edurne , representados por el procurador D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección de la letrada Dª Susana Freire Molina, y, como apelado, D. Borja , representado por la procuradora Dª Elisa Rodríguez González, bajo la dirección del abogado D. Enrique Antonio Álvarez Santana.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia 5 de Ourense dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO : Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Sra. Rodríguez González, en nombre y representación de Borja , contra Arsenio y Edurne , condeno a éstos a pagar a la actora la suma de cincuenta y ocho mil quinientos setenta euros con veintinueve céntimos (58.570,20 euros), con los intereses legales devengados desde la interpelación judicial y sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de D. Arsenio y Dª Edurne interpuso recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Con fecha 28 de octubre de 1992 los cónyuges aquí demandados, Don Arsenio y Doña Edurne , de un lado y el actor Don Borja y su esposa, de otro, otorgaron escritura de elevación a público de documento privado de 1 de abril de 1990 que denominaron "de concesión de derecho de superficie con reversión parcial de lo edificado". En su virtud los primeros cedieron a don Borja la finca de su propiedad, sita en la CALLE000 , nº NUM000 de Ourense para la construcción de un edificio de nueva planta a cambio de varias viviendas y plazas de garaje en el inmueble a construir. La estipulación decimo primera, apartado 4º, del contrato es del siguiente tenor: "los cedentes deberán satisfacer al tiempo de la adjudicación de las fincas, que como contraprestación reciban por la concesión del derecho de superficie, mediante declaración e ingreso directo en el tesoro, de la cuota resultante por el impuesto sobre el valor añadido teniendo en cuenta los datos a facilitar por el cesionario, referentes a los costos de la edificación terminada de las fincas adjudicadas, y por aplicación de los tipos de gravamen que correspondan por razón de su destino". Con base en esta cláusula, el cesionario promotor persigue en la demanda la condena de los demandados al pago de la cantidad de 98.671,76 euros que ingresó en el tesoro público en concepto de IVA, más intereses de demora, conforme a la liquidación practicada por la Agencia tributaria, en razón al acta A02 número NUM001 , más intereses legales desde la fecha de los respectivos ingresos o desde la interposición de la demanda. Subsidiariamente, la condena al pago de 58.570,29 euros, abonada conforme a dicho acta en concepto de IVA, más intereses legales desde la fecha de los ingresos o desde la estimación de la demanda, en ambos casos con imposición de costas a los demandados.

La sentencia de instancia condena a los demandados al pago de 58.570,29 euros con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, sin imposición de costas.

Los demandados interponen recurso en el que, en primer lugar, insisten en la incompetencia del orden jurisdiccional civil, ya denunciada en la instancia a través de la oportuna declinatoria. Consideran que la competencia para conocer de la reclamación corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Argumentan que lo discutido es la posibilidad del actor, sujeto pasivo del impuesto, de repercutirlo sobre los demandados, una vez transcurrido el plazo de un año a que alude el artículo 28.3 del Real decreto 2028/1985 de 30 de octubre . Se apoyan en el artículo 26.5 de la misma norma, a cuyo tenor las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del impuesto, tanto respecto a las procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico- administrativa.

SEGUNDO.- La declinatoria fue rechazada por auto de 22 de enero de 2009, cuyo criterio reitera la sentencia apelada y es compartido por la Sala.

El debate versa, esencialmente, sobre la interpretación y alcance que debe darse a la cláusula antes transcrita sobre pago del IVA, válida al amparo de la libertad de pacto prevista en el artículo 1.255 del CC . Se trata de cuestión cuyo conocimiento corresponde al orden jurisdiccional civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 de la LOPJ .

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2008 , refiriéndose a la repercusión del IVA en relación con actos de los particulares, distingue entre los supuestos en que básicamente se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida, que se estiman de naturaleza civil --bien porque dicha obligación ha sido contractualmente asumida, bien porque no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcance tributario que justifique la intervención de la Administración tributaria, sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa-- de aquellos otros en que la cuestión debe resolverse por la Administración o en el orden contencioso-administrativo, por cuanto ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión por existir controversia sobre estos aspectos tributarios.

La doctrina es reproducida en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2010 que mantiene la competencia del orden jurisdiccional civil para el supuesto que contempla, análogo al ahora analizado, de cesión de bienes a cambio de obra, en que los permutantes del suelo reclaman a la sociedad adquirente el importe del IVA que abonaron por la entrega de aquel, fundando su reclamación en el derecho a repercutirlo conforme a lo pactado, y en el enriquecimiento injusto a que daría lugar el rechazo de la pretensión. Niega la existencia de controversia, sobre el derecho de repercusión o su caducidad, a efectos de la atribución de competencia a la jurisdicción contencioso-administrativa, al no haberse planteado en tiempo y forma en vía económico-administrativa, dentro del plazo de 15 días previsto en el artículo 117 del RD 391/1996 de 1 de marzo .

En el caso aquí enjuiciado, resulta de aplicación el artículo 122 del RD 199/1981 de 20 de agosto , de contenido sustancialmente idéntico al precitado artículo 117. En el requerimiento notarial practicada el 28 de marzo de 1995 , el actor hizo saber a los demandados el error cometido al considerar que el sujeto pasivo del impuesto ahora controvertido era el vendedor del solar, les remitió factura de fecha 28 de octubre de 1992 con las cuotas que correspondería repercutir y les advirtió que las bases imponibles se habían fijado en razón de los precios de venta promedio del resto de las fincas y de la reserva de su derecho a reclamar nuevas cuotas ante posibles actuaciones de inspección tributaria por determinación de bases imponibles distintas. E su contestación al requerimiento, los demandados se limitaron a afirmar el cumplimiento de lo pactado en cuánto al pago del IVA, sin objeción alguna sobre el tipo de impuesto, su obligación de pago o posible repercusión o su caducidad, de modo que no cabe hablar de controversia en el sentido contemplado en el invocado artículo 26 del Real decreto 2028/1985 de 30 de octubre por mas que ahora se invoque para sustraer el conocimiento del litigio al orden jurisdiccional civil cuando la polémica ha quedado reducida al alcance y posible cumplimiento de la obligación asumida contractualmente. Siguiendo la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2010 , al no haberse cuestionado en tiempo y forma la procedencia o no de la repercusión desde la óptica tributaria, ha de entenderse que no existen razones que justifiquen la prejudicialidad administrativa, siendo la única norma que rige al respecto el pacto que en tal sentido suscribieron las partes y de aplicación el plazo de prescripción general de quince años previsto en el artículo 1964 CC para las acciones personales no sujetas a otro plazo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2011 recuerda la doctrina jurisprudencial sobre la competencia del orden jurisdiccional civil cuando el litigio, aún con implicaciones administrativas, no versa directamente sobre la naturaleza y los efectos de la cuestión administrativa. Cita la, invocada en el recurso, sentencia del mismo tribunal de 7 de noviembre de 2007 sobre cuestiones surgidas sobre la repercusión del IVA en relación con los actos de los particulares. Así, pues, se ajusta a derecho el rechazo que la sentencia apelada efectúa de la excepción de incompetencia.

TERCERO.- En cuánto al fondo del asunto, se comparte también la interpretación y alcance que de la cláusula discutida efectúa la resolución impugnada mediante una completa y certera argumentación jurídica que ha de tenerse por reproducida y que no aparece desvirtuada por las consideraciones vertidas en el recurso.

En síntesis, la cláusula fija la obligación de los demandados de abonar el IVA sin limitación alguna cuantitativa. La alusión a los datos facilitados por el cesionario, referentes a los costos de la edificación terminada de las fincas adjudicadas, cumple la función de determinar la cantidad a liquidar de modo inicial porque era el promotor quién, en tal condición, tenía a su disposición los datos, lo que no significa que operen como limite máximo. La base imponible viene dada por el efectivo valor de los bienes, no por un cálculo erróneo de ese valor que no excluye la liquidación posterior. La propia cláusula alude a un segundo parámetro "la aplicación de los tipos de gravamen que correspondan por razón de su destino".

La escritura que invoca la parte apelante 3.275 de 28 de octubre de 1992 no fue incorporada a las actuaciones. En cualquier caso, la cláusula que se cita como integrante de la misma no excluye la interpretación aquí mantenida en el sentido de que los valores aportados por el promotor actuaban como orientativos, a salvo futuras liquidaciones para adecuar el tributo a las normas legales y reglamentarias.

Por lo demás, se conviene igualmente en la aplicación del criterio de facilidad probatoria recogido en el artículo 217.6 LEC respecto a la cantidad que los demandados afirman haber abonado. En su mano se hallaba aportar a las actuaciones los oportunos documentos de ingreso o solicitar a la Agencia tributaria certificación o información al respecto. El Juzgado la interesó a instancia de la parte actora pero fue denegada por tratarse de datos personales de modo que, siendo suficiente para la obtención de tales documentos, solicitud en tal sentido de los demandados, éstos deben pechar con las consecuencias de su no aportación.

Finalmente, partiendo de que lo pactado fue la asunción por los recurrentes de la totalidad de la cuota impositiva, es claro que su impago produciría un desequilibrio de las prestaciones convenidas libremente, y un enriquecimiento para aquellos.

CUARTO.- Procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante y decretar la pérdida del depósito constituido para apelar (artículo 398 LEC y disposición adicional 15ª de la LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Arsenio y Dª Edurne , contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia 5 de Ourense, en autos de juicio ordinario 1258/08, rollo de apelación 33/11, resolución que se confirma, con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.