Sentencia Civil Nº 441/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 449/2012 de 21 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00441/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000449/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiuno de Noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 700/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés, Rollo de Apelación nº449/12 , entre partes, como apelantes y demandados DON Víctor y DIRECCION000 C.B., representados por la Procuradora Doña Isabel Fernández Fuentes y bajo la dirección del Letrado Don Santiago Martínez Pérez y como apelada y demandante CONSTRUCCIONES SANPAYO MEL, S.L., representada por la Procuradora Doña Patricia Gota Brey y bajo la dirección del Letrado Don Alfonso Lozano Graiño.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha trece de julio de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la entidad CONSTRUCCIONES SAMPAYO MEL, S.L., representada por el Procurador D. Rafael Casielles Pérez, frente a D. Víctor y frente a DIRECCION000 , C.B., representados por el Procurador D. Román Gutiérrez Alonso, con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara resuelto el contrato de arrendamiento de obra celebrado entre los litigantes y que tenía por objeto la realización de obras de reforma en vivienda unifamiliar propiedad de D. Víctor y en locales comerciales propiedad de DIRECCION000 , C.B.

2.- Se condena a D. Víctor a abonar a la actora la cantidad de CIENTO ONCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (111.336,63 euros), cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la de esta sentencia.

3.- Se condena a DIRECCION000 , C.B. a abonar a la actora la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (46.669,62 euros), cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la de esta sentencia.

4.- Se condena a los codemandados al abono de las costas procesales devengadas en la presente instancia.".

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Víctor y DIRECCION000 C.B., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Construcciones Sampayo Mel, S.L. formuló demanda frente a Don Víctor y la Comunidad de Bienes DIRECCION000 y sus miembros integrantes, el precitado Don Víctor y su madre Doña Antonieta , en reclamación de la suma a Don Víctor , a título individual, de 113.336,63 € y de la de 46.669,62 € a la Comunidad y sus miembros.

Al decir del escrito rector las dichas sumas corresponden a diversos trabajos encargados de ejecución, unos en la vivienda del demandado Don Víctor , otros en los locales propiedad de la Comunidad. Dicha relación negocial se habría iniciado en el año 2.009, prolongándose durante el año 2.010 y parte del 2.011; durante ese tiempo, el contratista habría emitido con periodicidad regularmente mensual facturas correspondientes a los trabajos ejecutados, que fueron puntualmente satisfechas hasta mayo del año 2.010, momento que el comitente dejó de pagar o lo hizo sólo parcialmente.

A la demanda contestó Don Víctor , en nombre propio y de la Comunidad, oponiéndose, alegando motivos tanto procesales como de fondo; los procesales fueron la falta de legitimación procesal de la Comunidad de Bienes por carecer de personalidad propia y el defecto en la formulación de la demanda por indebida acumulación objetiva y subjetiva de acciones, al ser incompatibles la pretensión de resolución del contrato con la de condena al pago por los trabajos ejecutados, cuanto más que respecto de los locales de la Comunidad y la obra relativa a ellos no existe contrato por haber concluido las obras encargadas; los de fondo se concretan tanto en la defectuosa ejecución de lo realizado como en la falta de correspondencia de los trabajos facturados con la realidad y, muy singularmente, con el precio y horas de los operarios empleadas en la ejecución.

En la audiencia previa fueron rechazados los óbices procesales opuestos al contestar y luego dictada sentencia estimando la demanda, condenando al señor Víctor al pago de lo reclamado y a la Comunidad a la otra suma de la demanda.

No conforme recurre Don Víctor en su nombre y en el de la Comunidad. Sus argumentos son, en sustancia, los de la instancia, esto es, que la sentencia recurrida condena a la Comunidad de Bienes obviando su carencia de personalidad jurídica propia y el proceso discurrió ignorando los derechos de defensa de Doña Antonieta , al no ser llamada al proceso, por lo que, como primera tutela, solicita en esta alzada la declaración de nulidad de lo actuado, insiste en la indebida acumulación de acciones al interesar el actor tanto la resolución del contrato como su cumplimiento y, luego, en cuanto al fondo, aprecia errónea aplicación de la carga de la prueba, imputando de cargo del adverso la relativa al valor de lo ejecutado e infracción del principio de actos propios por ser distinta y superior la suma aquí reclamada a Don Víctor de la requerida de pago en fase preprocesal. Por último, recurre la imposición a la parte de las costas de la instancia.

El recurso se estima en parte.

SEGUNDO.- Empezando por la alegada infracción de garantías procesales, tributaria, a juicio del recurrente, de la declaración de nulidad por no haber sido llamada al proceso Doña Antonieta como integrante, junto con su hijo Don Víctor , de la tan dicha Comunidad de Bienes; ciertamente, la Comunidad de Bienes carece de personalidad jurídica propia ( STS 22-5-1.993 y 5-2-1.994 ) y por eso, también, de capacidad para ser parte en un proceso al margen de sus integrantes y por eso, a su vez, que la demanda debe ser dirigida frente a todos ellos y sino se produciría una defectuosa constitución de la relación procesal por litisconsorcio pasivo necesario ( art. 12.2. LEC y STS 19-4 y 22-5-1.993 ).

En sede de audiencia previa el Tribunal estimó adecuadamente constituida la relación procesal al integrar el supuesto de autos en la previsión del nº 2 del art. 6 de la LEC , sin embargo, sin pretender terciar en la polémica sobre el ámbito del supuesto contemplado por la norma, en ningún caso, en el de autos, sería posible su integración, pues no nos consta que los elementos personales y patrimoniales de la Comunidad hubiesen sido dispuestos para un fin económico o lucrativo (o de otro tipo) concreto y sí y sólo conocemos, a través del documento obrante al folio 381 y 382, su constitución a efectos fiscales, sus integrantes y su cuota de participación.

Fuera de eso, tampoco se ha producido infracción sustancial y real de los derechos de defensa de la integrante de la Comunidad Doña Antonieta , única legitimada para, en su caso, solicitar la nulidad.

La demanda tanto se dirigió frente a Don Víctor , a título personal, como frente a la Comunidad y "sus miembros integrantes", el precitado y Doña Antonieta , y tanto suplica la condena del primero al pago de una suma a título personal como de la Comunidad y, de nuevo, a "sus miembros integrantes" de acuerdo con su planteamiento de que unas obras fueron encargadas a título personal por Don Víctor y otras, las atinentes a los locales comerciales de la Comunidad, por aquél como miembro de ella.

Ciertamente, el tribunal de la instancia, al admitir a trámite la demanda, tuvo por demandados a Don Víctor y a la Comunidad, pero cierto también que el emplazamiento se entendió con Don Víctor a título personal y en nombre de la Comunidad, que el predicho demandado se personó y contestó tanto en su nombre como en el de la Comunidad, como que y sobre todo Doña Antonieta compareció al acto del juicio, de forma que si es que sólo la indefensión material y sustancial, y no la formal, es la que puede servir de fundamento a una declaración de nulidad por infracción de garantías procesales, obvio es que tal no se dio respecto de la tan citada comunera, ni tampoco, por ende, defectuosa constitución de la relación procesal por concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario ( art. 12.2 LEC ), pues de lo dicho se concluye el pleno conocimiento del proceso por Doña Antonieta , al punto de estar presente en el acto del juicio y, por tanto, asumiendo su condición de demandada y sus consecuencias.

Igualmente debe de rechazarse la alegada indebida acumulación de acciones, sustentada por la parte en la incompatibilidad de las pretensiones de tutela de resolución de un contrato y de su cumplimiento, por la simple y llana razón de que en los supuestos de contratos de tracto sucesivo, es decir, aquéllos en que la prestación de la parte comprende actos sucesivos a desarrollar durante el tiempo de vigencia del contrato y no en un acto único en el tiempo o momento pactado, la resolución del contrato y sus efectos retroactivos ( art. 1.303 del CC ) se predican ex nunc, no ex tunc, del resto de la prestación por cumplir ( STS 10-7-1.998 ) y no respecto de lo ya ejecutado, y así es que en supuestos como el de autos de arrendamiento de obra no se da incompatibilidad entre la pretensión de resolución del contrato de arriendo por incumplimiento del otro contratante con la reclamación del precio de ya ejecutado; lo contrario, es evidente, conduciría a un proscrito enriquecimiento injusto y sería contrario a la equidad, cuando no es que se llegaría al mismo resultado, pues si la resolución apareja la indemnización de los perjuicios causados por el contratante incumplidor al cumplidor, obvio es que el contratista debería ser resarcido en el quebranto patrimonial consecuente con la ejecución de la obra que quedaría en poder del contratante incumplidor.

TERCERO.- Esto así, entrando al fondo, el recurso califica el contrato de arriendo de obra constituido entre partes como en su modalidad, régimen o clase de administración y, a partir de ese presupuesto, construye su argumentación sobre la aplicación de la carga de la prueba y el error en su valoración de acuerdo con el siguiente planteamiento: como es que en el contrato de obra por administración, en su modalidad más habitual y general, corre de cargo del comitente tanto los materiales como la mano de obra cuya contratación realiza el contratista por encargo de aquél, asumiendo la ejecución de la obra a cambio de un precio, corresponde al actor la rendición más completa y suficiente de los materiales, mano de obra empleada y demás gastos, lo que no puede entenderse cumplido con sólo las facturas unilateralmente emitidas por el adverso y como además no viene determinado el precio de la obra, ello aboca a la oportuna pericial, de cargo del actor, de la correspondencia de lo reclamado con lo ejecutado y sin que la prueba practicada, rectamente valorada, pueda satisfacer tal exigencia de acreditación.

Pues bien, ha de convenirse con el recurrente que la calificación que mejor conviene al contrato litigioso es el de contrato de obra por administración ( STS 31-10-1.998 ), pues viene pactado de cuenta del comitente la aportación de los materiales, la mano de obra y demás gastos, con consecuente reembolso al contratista de los adquiridos por él e incorporados a la obra; se trata de la ejecución de trabajos variados y, en algún caso, concretos y puntuales (lo que también es supuesto habitual de contratación por administración) y no se ha pactado un precio conjunto y alzado por toda la obra.

En esta modalidad de contratación, como es que es de cuenta del comitente tanto los materiales y mano de obra empleados en la ejecución y demás gastos, el precio más que determinado de antemano es determinable, en tanto en cuanto sólo al final de la obra, previa rendición de cuentas del contratista de todo lo anterior, puede establecerse, siendo lo usual que la remuneración del contratista consista en un tanto porcentual sobre el total del coste de la obra, aunque no necesariamente, como tampoco obsta a lo dicho el que se pacten rendiciones parciales, a cuenta del precio final y a medida que se ejecuta la obra.

En el caso el precio pactado no fue un tanto por ciento sobre el coste de la obra sino un precio por hora invertida en la ejecución de los trabajos, y así a lo largo de la ejecución se emitieron certificaciones parciales correspondientes a los varios trabajos ejecutados con conocimiento y conformidad del comitente.

Éste pretende ignorarlo y arguye como uno de los motivos de su oposición a la pretensión del actor lo improcedente de facturar las horas de ejecución, atribuyendo a la hora el mismo valor (la que correspondería a un oficial de primera) cualquiera que fuese la categoría del trabajador.

Sin embargo, todas las certificaciones establecen el precio de los trabajos a partir de un precio único por hora invertida y algunas de dichas certificaciones, en concreto las correspondientes al año 2.009 y algunas del 2.010, fueron satisfechas de conformidad por el comitente, lo que constituye, sin necesidad de otra prueba, acto concluyente de que las partes pactaron como precio de los trabajos una tarifa por hora invertida por cada operario en la ejecución sin atención a su categoría o cualificación.

De otro lado, el tipo de trabajos encomendados al contratista (actuaciones concretas y no la ejecución de una edificación completa), más particularmente en lo que se refiere a los locales comerciales, así como la formula pactada para la concreción del precio, abonan y explican la emisión de certificaciones parciales con regularidad casi mensual, de forma que los pagos realizados por la propiedad no deben ser entendidos como provisionales y a cuenta del precio final resultante, sino en firme de la obra ejecutada, cuanto más que todos los operarios coincidieron en el seguimiento y control continuos de la obra por el comitente (en este sentido STS 22-3-1.997 ).

Otra cosa es que, fuera de las certificaciones de obra ya satisfechas y aceptadas por el comitente, pueda éste, como así lo hace, discrepar de las horas facturadas y efectivamente empleadas en la ejecución de los trabajos.

En este aspecto cobra sentido el posicionamiento del recurrente sobre la carga de la prueba y la errónea valoración de la practicada.

Obviamente, de acuerdo con lo expuesto, corresponde al actor la acreditación cumplida de la realidad de las horas por las que se factura, que no sobre los trabajos, pues el demandado al contestar en el hecho 6º reconoce su ejecución (así STS 16-2- 2.001).

Fuera de una serie de documentos a los que más adelante nos referiremos, el actor no dispuso ni previó la constancia documental con conformidad del comitente de las horas empleadas en la ejecución de los trabajos dada la relación de confianza que, según se dijo, existía entre las partes, sino que se limitó a la emisión de las facturas obrantes en autos donde se indica el trabajo ejecutado, el total de horas empleadas y, en su caso, los gastos causados o material aportado por la parte.

Frente a esto el demandado incorporó a autos prueba pericial evacuada por el Arquitecto Superior Don Narciso , de acuerdo con la cual el total de las horas facturadas por todos los trabajos ejecutados no se corresponde con la realidad, sino que debiera ser mucho menor (folio 414).

El informante examinó las obras ejecutadas y tuvo en cuenta las facturas emitidas para, a su vista y de acuerdo con los precios del Principado para la construcción, concluir que el coste de la mano del obra sería mucho menor que el facturado y muchas menos, también, las horas necesarias para la ejecución.

Ahora bien, dicho informe no puede tenerse por concluyentemente demostrativo de que el número de horas facturadas no se corresponde con la realidad de los trabajos ejecutados, pues, primero, no se puede establecer la plena identidad entre los trabajos considerados y relacionados en su anexo de mediciones con los efectivamente ejecutados, cuanto más que los testigos declararon que, en ocasiones, hubo de demolerse lo hecho y volver a ejecutarlo, pero no por mala ejecución sino para dar satisfacción al comitente y, segundo, que el perito no tiene en cuenta el pacto de un precio único por hora cualquiera que fuese la categoría del trabajador.

Aún así, dicho informe, al establecer un número de horas mucho menor que las facturadas incide en la duda introducida por el recurrente en cuanto a este capital extremo y por eso que, como es de cargo del actor la prueba del mismo, acierta en que de la prueba practicada no resulta con la debida certeza el precio reclamado, pues a tales fines se aprecian insuficientes tanto las declaraciones de los testigos como las facturas unilateralmente emitidas por la recurrida, pues las primeras confirman la relación de arriendo entre partes pero, por genéricas, no son bastante para acreditar todos y cada uno de los trabajos facturados y las horas empleadas en ellos.

No obstante ello, no debe de desestimarse plenamente la demanda, pues respecto de determinadas facturas y trabajos existe un acto concluyente de conformidad del recurrente.

En efecto, en este sentido tenemos que el demandado, Don Víctor , al ser interrogado, reconoció como de su autoría los documentos incorporados por la demanda como nº 2. Se trata de instrucciones escritas sobre la facturación de los trabajos de los meses de junio, julio, agosto, septiembre y octubre del año 2.010, que, al decir de la actora, se corresponden con las facturas 9, 11, 13 y 14 del año 2.010 y que el interrogado declaró que no pagó por apreciar defectos en la ejecución.

En la contestación a la demanda se arguyó, como razón de defensa, entre otros motivos, una defectuosa ejecución y el predicho informe pericial emitido a su instancia hace referencia a defectos de ejecución pero de forma tangencial, centrándose la pericia en el referido extremo relativo a las horas de ejecución y el precio de la obra, sin que, por lo demás, el recurrente haya desarrollado una prueba cumplida y suficiente de la defectuosa ejecución alegada y extremo del debate que en esta alzada ha orillado sustentado la razón de su recurso en la falta de acreditación del precio de lo ejecutado de acuerdo con los pactos y circunstancias concurrentes.

Pues bien, si las notas incorporadas como documento nº 9 de la demanda son auténticas debe de entenderse la conformidad de su emisor con los trabajos facturados relativos a ellas, esto es los importes de las facturas 9- 11- 13 y 14 del año 2.010.

Además de eso, a los folios 57 y 61 el actor incorporó sendos documentos que se dicen firmados de conformidad por Don Víctor . Éste lo negó y por el actor se practicó prueba pericial caligráfica, de la que resultaría la autoría del recurrente. Dicha pericial se practicó tomando como referencia, es decir, como firmas indubitadas, tres, una la estampada al folio 379 de estos autos de apoderamiento apud acta, y otras dos, adjetivadas por el perito como "incuestionadas", correspondientes a sendas facturas, pero ocurre que el perito no dispuso de los documentos con las firmas originales sino de la copia de dichos documentos obtenida por diversos medios de reproducción, lo que dio pie al recurrente para objetar la fiabilidad del dictamen pericial, pero que, aún así, se ha de asumir pues el perito aclaró en juicio que los caracteres a considerar para peritar eran unos 200 y la pulsión sobre el papel sólo uno de ellos, de forma que la no disponibilidad del documento o firmas originales no desvirtuaba la pericia.

Por tanto y entonces tenemos un documento fechado el 31-12-2.010 por el que el recurrente reconoce deber al actor 32.202 € correspondientes a los trabajos ejecutados en los meses anteriores a aquella fecha (folio 57) y otro, al folio 61, consistente en un parte de trabajo de 28-2-2.011 en el que da su conformidad con los trabajos realizados durante el mes de febrero por un total, incluido IVA, de 20.058,12 €.

Resulta evidente la conexión entre el primero de los documentos precitados y las notas en que el recurrente da instrucciones sobre la facturación de los trabajos, pues uno y otros se refieren a los ejecutados en el año 2.010, de forma que, concluyendo y en consecuencia, debe de entenderse como consentidos por los demandados los trabajos correspondientes a las facturas 9, 11, 13 y 14 del año 2.010.

Además es debida la suma de 20.058,12 € del documento al folio 61 y asimismo también la parte del precio no satisfecha correspondiente a la factura 6/2.010, pues también obra nota dando instrucciones sobre la liquidación parcial del mes de mayo relativa a las obras del local de Juan de Austria nº 22 (folio 71), que es al que corresponde la factura referida.

En suma, que se estima en parte el recurso y con revocación de la recurrida se dicta otra sentencia por la que se estima parcialmente la demanda formulada por Construcciones Sampayo Mel, S.L. frente a Don Víctor y DIRECCION000 C.B. y se condena a Don Víctor a satisfacer a la actora la suma de 27.140,89 € y a los miembros integrantes de la Comunidad de Bienes demandada, el precitado Don Víctor y Doña Antonieta , a satisfacer en proporción a sus cuotas (tal y como se suplica en la demanda) la de 42.015,86 €, con devengo del interés legal por mora desde la fecha de la interpelación judicial y el procesal desde la fecha de la sentencia de la instancia, pero aplicando como base las sumas de condena de esta resolución. Asimismo se revoca la resolución recurrida respecto de las costas de la instancia, en cuanto la estimación parcial de la demanda determina que no proceda expreso pronunciamiento.

CUARTO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Víctor y DIRECCION000 , C.B. contra la sentencia dictada en fecha trece de julio de dos mil doce por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA, dictando otra por la que estimamos parcialmente la demanda formulada por Construcciones Sampayo Mel, S.L. frente a Don Víctor y DIRECCION000 , C.B. dando por resuelto el contrato y condenamos a Don Víctor a satisfacer a la actora la suma de 27.140,89 € y a los comuneros de la Comunidad demandada, el precitado Don Víctor y Doña Antonieta , la de 42.015,86 € en proporción a sus respectivas cuotas en la comunidad. Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial y el procesal de acuerdo con las bases del penúltimo F.J. de esta resolución.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.