Sentencia Civil Nº 441/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 866/2011 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 866/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 521/2010

S E N T E N C I A Nº 441/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil doce.

VISTOS , en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 521/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona, a instancia de D. Jose Carlos -IMPUGNANTE-, representado por la procuradora Dª. NURIA SUÑE PEREMIQUEL y dirigido por la letrada Dª. ROSER PALLEROLS VIDAL, contra Dª. Felisa , representada por la procuradora Dª. LAURA ESPADA LOSADA y dirigida por la letrada Dª. MARIA ANTONIA AVEDILLO ROS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de mayo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA, DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DIVORCIO de los esposos D. Jose Carlos y Dª. Felisa , con los efectos legales inherentes a tal declaración. Y en particular, como efectos del divorcio se acuerdan los que seguidamente se indican:

La guarda y custodia de los hijos se atribuye a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida.

En cuanto al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, se establece el siguiente, en defecto de otro acuerdo entre padre e hijos: El actor tendrá consigo a sus hijos cuando acuda a Barcelona, previo aviso a la madre, procurando que coincida con los fines de semana, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20 horas. Si la estancia del padre en Barcelona no coincidiera con el fin de semana, sino con días lectivos, el padre podrá visitar a sus hijos desde la salida del colegio hasta las 22 horas, en que los reintegrará al hogar familiar. En las vacaciones de Navidad, el actor podrá estar con sus hijos desde el 28 de diciembre hasta el 7 de enero, debiendo recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno. Asimismo, el actor podrá pasar con sus hijos la totalidad de las vacaciones de Semana Santa, desde el último día lectivo hasta el día anterior al inicio de las clases, recogiendo y reitegrando a los menores en el domicilio materno. En las vacaciones de verano, los hijos pasarán con su madre un mes, si la madre lo desea, y comunicándolo al padre con una antelación de tres meses, y el resto del período vacacional estarán con su padre, salvo que los menores deseen otra cosa y así se lo manifiesten al actor, con una antelación de por lo menos tres meses.

Se establece a cargo del demandado, una pensión de 400 euros mensuales a favor de sus hijos (a razón de 200 por hijo), actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC y a ingresar en la cuenta que actora designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios de los hijos, así como los de desplazamiento a Ponferrada y retorno a Barcelona, los asumirán ambos cónyuges por mitad. Sin costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por la demandada, Sra. Felisa y de impugnación por el demandante, Sr. Jose Carlos . La recurrente combate el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos que la sentencia fija en 200 euros mensuales para cada uno de los hijos comunes, así como la asunción por mitad de los gastos de desplazamiento de los hijos a Ponferrada. El Sr. Jose Carlos mediante su impugnación reitera su petición de reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 75 euros mensuales para cada hijo.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión de alimentos para los hijos comunes, Alejandro y Paula nacidos, respectivamente el NUM000 de 1993 y el NUM001 de 1995, consta acreditado en autos que al tiempo de la separación de los progenitores se pactó una pensión de alimentos a cargo del padre de 80.000 ptas (equivalentes a 500 euros) para los dos hijos comunes y la asunción de los gastos extraordinarios por mitad. Este convenio que fue homologado por sentencia de 11 de diciembre de 2001 . En aquel momento los hijos acudían a un centro concertado y tenían las necesidades propias de la edad. El Sr. Jose Carlos , quien ya residía en aquel momento en Ponferrada,(León) estaba dado de alta como investigador privado y sigue desarrollando esta actividad profesional en la actualidad como la documentación obrante en autos acredita. También ha resultado acreditado que la obligación de pago de la pensión de alimentos pactada y aprobada judicialmente no fue cumplida por el Sr. Jose Carlos quien ha sido condenado por delito de abandono de familia según sentencia dictada por el juzgado Penal nº 8 de Barcelona de fecha 13 de junio de 2011, confirmada por la Sección 8 ª de la Audiencia Provincial de 28 de febrero de 2012 obrante al rollo.

Esta circunstancia obligó a la Sra. Felisa a asumir en solitario las necesidades de ambos hijos cuya guarda y custodia le fue atribuida. La capacidad económica de la Sra. Felisa resulta clara. Según indica su hoja de vida laboral, ha trabajado como administrativa desde el año 1986 percibiendo unos ingresos de aproximadamente 1700 euros mensuales y, tras obtener la incapacidad absoluta percibe por esta razón una pensión de 1742 euros mensuales por catorce pagas con la que afronta también el alquiler de la vivienda en la que reside con los hijos comunes y su actual pareja y de importe mensual 900 euros. No ocurre lo mismo con el Sr. Jose Carlos .

La sentencia apelada, aunque consigna que no ha resultado acreditado que la situación económica del Sr. Jose Carlos haya empeorado respecto a la existente al tiempo del dictado de la sentencia de separación, reduce la cuantía de la pensión de alimentos inicialmente establecida y, partiendo de los gastos de los hijos que estima acreditados en 800 euros mensuales, establece una contribución paritaria de ambos progenitores en la asunción de éstos.

Este razonamiento no puede ser compartido por este Tribunal, pues obran en autos suficientes elementos de prueba para concluir que la situación económica del Sr. Jose Carlos está muy alejada de la precariedad que afirma. De una parte consta acreditado que el Sr. Jose Carlos reside en un domicilio propiedad de sus padres, sin coste alguno, y sigue desarrollando su actividad profesional en España y en el extranjero y por la que en enero de 2009 en la declaración prestada en sede penal admitió percibir 12.000 euros anuales. Los ingresos que percibe son, sin embargo, claramente superiores. Consta documentado en autos mediante los mails remitidos por el impugnante a sus hijos y los movimientos de las cuentas corrientes de su hermana y su actual pareja en las que aparece como persona autorizada y que utiliza para sus actividades profesionales en las que resultan unos ingresos de 60.000 euros durante el año 2008, que su nivel de vida es incompatible con unos ingresos tan limitados como los 507 euros mensuales que declara en este procedimiento y con la precariedad que alega en su escrito de impugnación. El Sr. Jose Carlos ha realizado viajes a Estados Unidos y Canadá con los hijos y también en solitario y consta acreditada la compra de bienes de consumo de marcas de lujo lo que denota un alto nivel adquisitivo.

También obra en autos documentación de empresas con las que trabaja el Sr. Jose Carlos que desvirtúan los ingresos que afirma. La ausencia de prueba cumplida sobre su real capacidad económica respecto a la que el Sr. Jose Carlos tiene plena disponibilidad unida a lo antes expuesto lleva a desestimar el único motivo de impugnación y dirigido a la reducción de la pensión pretendida por el Sr. Jose Carlos de conformidad con el artículo 217 LEC . Al propio tiempo y considerados los gastos de estudios, habitación, comida, higiene, ropa, calzado de los hijos comunes, sin considerar los que deben conceptuarse como extraescolares o extraordinarios por quedar excluidos de la pensión de alimentos, este Tribunal considera procedente, con estimación parcial del recurso interpuesto por la Sra. Felisa , fijar la pensión de alimentos para los hijos comunes en la cuantía de 900 euros mensuales (450 euros para cada uno de los hijos comunes).

Respecto a los gastos extraordinarios y extraescolares se advierte que la sentencia recurrida contiene una previsión y regulación de gasto extraordinario y de gastos extraescolares incompleta, que no se ajusta al concepto que de tal gasto viene reiterando esta Sala en numerosas resoluciones. De este modo y en este caso la Sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de los menores, el concepto de gasto extraordinario que la sentencia de primera instancia establece debiéndose indicar que "los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial"( Sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 ).

En este caso la Sra. Felisa interesa su reparto y asunción por mitad por lo que así debe acordarse.

La sentencia apelada consigna también en el fallo que los gastos que se devenguen por el desplazamiento de los hijos a Ponferrada serán sufragados por ambos progenitores por mitad lo que es objeto de recurso por la Sra. Felisa . La distancia geográfica existente entre los progenitores obliga a atender el coste de su desplazamiento. No se trata de un gasto extraordinario como indica la recurrente en su escrito de recurso sino de una partida que se adiciona a las existentes y necesaria para permitir el contacto de los hijos con su padre. En estos casos el reparto de los gastos derivados se distribuyen por mitad salvo razones excepcionales que obliguen a resolver de otro modo. El traslado a Ponferrada fue decidido unilateralmente por el Sr. Jose Carlos y este es un hecho ya concurrente al tiempo de la firma del convenio regulador homologado por la sentencia de separación en el que nada se pactó al respecto por lo que será el Sr. Jose Carlos quien asuma íntegramente el coste del desplazamiento de los hijos comunes.

TERCERO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental y dado que se ha desestimado íntegramente la impugnación formulada por el Sr. Jose Carlos las costas de la impugnación se imponen al impugnante conforme a lo establecido en los artículos 394.1 º y 398 1 º y 2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Felisa contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona en autos de Divorcio contencioso nº 521/10- a de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de:

a) Fijar en la cantidad de 900 euros mensuales y desde la fecha de la presente resolución la cantidad que el Sr. Jose Carlos debe satisfacer en concepto de alimentos para los dos hijos comunes cuya forma de pago y criterio de actualización se mantienen conforme a lo establecido en la sentencia de separación.

b) Los gastos extraordinarios y los extraescolares conforme se definen en el fundamento precedente se abonarán por mitad.

c) Los gastos de desplazamiento de los hijos a Ponferrada serán sufragados íntegramente por el Sr. Jose Carlos .

d) Quedan sin efecto todas las medidas relativas a la patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas adoptadas respecto al hijo común Alejandro al haber alcanzado la mayoría de edad.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con lo expuesto permanecen invariables. No procede efectuar especial declaración sobre las costas derivadas de la apelación y las causadas por la impugnación deben ser impuestas al impugnante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.