Sentencia Civil Nº 441/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1320/2011 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00441/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1320/11

Autos nº: 643/10

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid

Apelante: Dª. Esperanza

Procurador: Dª. RAQUEL VILAS PEREZ

Apelado: D. Anton

Procurador: Dª. YOLANDA LUNA SIERRA

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 441

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTICINCO DE ABRIL DE DOS MIL DOCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 643/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid.

De una, como apelante Dª. Esperanza , representada por la Procuradora Dª. RAQUEL VILAS PEREZ.

Y de otra, como apelado D. Anton , representado por la Procuradora Dª. YOLANDA LUNA SIERRA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 13 de mayo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Luna Sierra en nombre y representación de D. Anton contra Dª. Esperanza , bajo la representación de la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Vilas Pérez, declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer ningún pronunciamiento sobre las costas estableciendo un uso alternativo de la que fuera vivienda familiar hasta la completa liquidación de la sociedad de gananciales por períodos de seis meses a contar desde la ocupación efectivo del inmueble, disfrutando del primer turno D. Anton .

Una vez firme esta resolución, anótese al margen de la inscripción de matrimonio."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Esperanza , mediante escrito de fecha 1 de julio de 2011, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Anton , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 12 de julio de 2011 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Esperanza , demandada en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 13 de mayo de 2.011 , interesando de la Sala su parcial revocación para el reconocimiento a cargo del ex marido de pensión compensatoria por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil , en importe de 250 Ñ mensuales, así como se atribuya a su favor en exclusiva el uso del domicilio familiar, asignado en la disentida a ambos litigantes por semestres alternativos.

SEGUNDO.- El motivo de recurso referido a la pensión compensatoria no puede obtener favorable acogida, al ser absolutamente correcto el criterio decisorio del Juez de primera instancia, como ajustado al ordenamiento jurídico y a la doctrina y jurisprudencia que lo interpreta.

Ha de tenerse en consideración en primer lugar cual es la verdadera finalidad del mecanismo compensatorio, que no viene concebido como una institución igualatoria de economías dispares, ni es de automática concesión en toda separación o divorcio, ni un derecho absoluto o ilimitado, o de naturaleza vitalicia, como luego se dirá.

La prolongada duración de este matrimonio, del que hubo cuatro hijos y la inferioridad actual de ingresos de Dª Esperanza respecto de los de la contraparte, no son factores determinantes del reconocimiento del derecho a la pensión que nos ocupa, sino que ha de atenderse a otra serie de circunstancias concurrentes en el supuesto de autos.

La dedicación pasada de la ex esposa a la familia y a los hijos comunes, en este caso no ha sido especialmente intensa o notoriamente superior a la prestada por el ex marido, sino semejante, cada uno en función de sus propias posibilidades, toda vez la recurrente, igual que Dº Anton , realizo actividad retribuida constante el matrimonio, no existe necesidad de atención presente a la familia y menos aún es previsible que se produzca en perspectivas de futuro.

Dispone Dª Esperanza de ingresos periódicos, regulares y estables, procedentes de su pensión por Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, que percibe del sistema público de la Seguridad Social, la que, si bien es ciertamente limitada, pues asciende a 557,50 Ñ netos al mes, si le permite atender con dignidad y autonomía su propio sustento, sin nada precisar del ex marido, siempre que acomode los gastos a los efectivos recursos, cuando no ha de soportar cargas ni económicas ni familiares, ni presenta superiores necesidades, pues no es tal el seguro de decesos y accidentes que refiere sufragar en sus escritos de recurso y de contestación a la demanda, ni el seguro del hogar o la tasa de basuras es exclusivo de ella, ni hay razón para que se eleve el gasto de teléfono y otros que indica, como el de ropa, pues son estos susceptibles de reajustar.

El hecho de que Dº Anton perciba una pensión de jubilación superior a la de la ex esposa, no justifica la postulada compensatoria, pues como se ha dicho y reitera, no tiene esta por destino equiparar economías dispares, que es en realidad lo que aquí se intenta.

En otro orden de cosas, en el supuesto que enjuiciamos, se ha dejado transcurrir aproximadamente un año y cuatro meses entre la fecha de la separación de hecho y la solicitud de pensión compensatoria, tiempo prolongado durante el cual Dª Esperanza subsistió con independencia, sin nada reclamar del entonces marido, lo que evidencia la total ausencia de desequilibrio.

La propia Dª Esperanza , al momento de tal separación, que se produjo en julio de 2.009, reconoció que la ruptura no suponía para ella desequilibrio alguno, puesto que en el concepto que nos ocupa nada reclamó al ex marido, no esperando sino hasta noviembre del año 2.010, y, por cierto en vía de contestación, aprovechando la demanda de aquel, para ejercer acción, comportamiento omisivo duradero que constituye verdadero acto propio encaminado a crear estado, de donde ella misma reconoció ausencia de diferencia alguna, renunciando a percepción de pensión compensatoria.

Dicho ello, se hace preciso puntualizar que el art. 100 Código Civil establece que la pensión compensatoria sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge; es decir su modificación cuantitativa está legalmente condicionada, ya que el carácter taxativo y excepcional de las causas de revisión de las pensiones, al margen de las actualizaciones previstas, lo evidencia el adverbio "sólo" y el adjetivo "sustanciales" empleados en el texto legal.

Es cierto que el citado artículo prevé la posibilidad de variar el "quantum" inicialmente establecido en los términos señalados, lo que podría hacer pensar en la posibilidad tanto de un incremento como de una aminoración de la pensión; sin embargo es difícilmente concebible, salvo supuestos excepcionales, aquí no concurre ninguno, la primera de las alternativas, ya que como se ha dicho el desequilibrio que ha de valorarse y corregirse es el existe al tiempo del cese de la convivencia. En la mayoría de los supuestos el hipotético incremento ulterior de fortuna del obligado obedecerá además, en la mayor parte de los casos, a su propio esfuerzo individual, ya sin la cooperación del otro cónyuge ajeno a la bonanza económica sobrevenida y que podría situarle además en determinados casos en un nivel superior al disfrutado en el matrimonio, lo que, en definitiva rompería una de las bases en que se asienta la figura examinada, a tenor del inciso inicial del art. 97 del Código Civil . Por ello la mayor parte de la doctrina sostiene que, como norma general, la modificación cuantitativa sólo puede ser a la baja y ello bien por el empeoramiento de la fortuna del deudor o por mejora de la del acreedor, siempre que tales alternativas no supongan un reequilibrio susceptible de extinguir el derecho en los términos que contempla el inciso inicial del art. 101 Código Civil .

Abundando en lo expuesto y como señala algún autor (Roca Trias), cuando las alteraciones se producen con independencia de la situación existente ya en el matrimonio cuya disolución causa el desequilibrio (adquisición de una herencia, premio de lotería etc.) no existe derecho a pedir la modificación de la pensión; por estas mismas razones, no es posible pedir pensión cuando con posterioridad, y no existiendo desequilibrio económico en el momento del divorcio o la separación, el deudor aumenta posteriormente su fortuna: la pensión tiene un carácter indemnizatorio fijado en un momento concreto, por ello no nace un derecho posterior si el supuesto no se produjo en el momento previsto por la Ley.

Así, y como regla general, se debe afirmar que el momento que determina si existe o no desequilibrio económico y por lo tanto pensión, es el de separación o el divorcio, y las circunstancias posteriores no darán lugar a aumento, disminución, o surgimiento de la pensión, ya que el art. 100 Código Civil utiliza criterios objetivos y no se basa en las necesidades personales de los interesados.

Por todo ello, no es factible reconocer pensión compensatoria a favor de la recurrente, al no detectarse desequilibrio derivado del divorcio. Cualquier diferencia económica que pueda apreciarse hoy por hoy entre los ex consortes, es ajena por completo al matrimonio, a la ruptura, a la familia o al ex esposo, por lo que no da lugar a pensión compensatoria a cargo de este, en previsiones del artículo 97 del Código Civil , lo que conduce a la anunciada desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia de instancia, pues fijar pensión compensatoria a cargo del marido, no obedecería a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto el destino o finalidad de este beneficio, no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios de obtención de recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, como antes se dijo, siendo su finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil ).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

TERCERO.- El motivo de recurso relativo al uso del domicilio familiar ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, pues la solución que da al conflicto el Juez "a quo" es fiel reflejo del criterio que al respecto se sigue por esta Sala en supuestos semejantes al de autos.

El artículo 96 del Código Civil en materia de atribución de uso del domicilio familiar establece:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

El domicilio familiar, aquel en el que a la sazón, en el momento de la crisis, se reside por la familia, independientemente de su naturaleza privativa, ganancial o mixta, se atribuye en sede judicial siempre en base a presupuestos genéricos y no específicos, a fines de mero asentamiento tras la ruptura, con carácter temporal, y sin conferir al ocupante superiores derechos a los que deriven del título de ocupación.

En el supuesto concreto que se enjuicia no concurren en la ex esposa los presupuestos en que se basa el precepto mencionado, no siendo el suyo el interés necesitado de mayor protección, sino que en ambos ex consortes se advierten semejantes condiciones para dar cobertura a la propia necesidad de vivienda con sus respectivos recursos, sin que conste que uno u otro hayan de hacerlo precisa y perentoriamente en la familiar por sus características, como pudiera ser adaptación o supresión de concretas barreras arquitectónicas para su más cómodo uso para uno de los dos, bien al contrario, tal y como con acierto razona el Juez de origen, la vivienda en cuestión se ubica en la segunda planta del edificio y este carece de ascensor, lo que evidentemente dificulta el acceso a Dª Esperanza , habida cuenta su patología y problemas de salud, limitando sus entradas y salidas, que es lo que de manera altamente probable ha determinado la dependencia que ella misma nos refiere de sus vecinos.

No existiendo aquí hijos menores de edad, ni tampoco mayores en periodo de formación y no independizados, no concurre circunstancia alguna que aconseje la atribución exclusiva del uso a favor de la recurrente, pues en ambos litigantes se advierten condiciones semejantes, tanto por edad como por estado de salud, toda vez que Dº Anton acredita igualmente afecciones (informe médico obrante al folio 102 de autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido), como por posibilidades de dar cobertura con suficiencia y dignamente todas las necesidades básicas, independientemente de las diferencias entre los ingresos de cada uno de ellos, máxime cuando el ex esposo, a diferencia de Dª Esperanza , sufraga cargas.

En cualquier caso, en los periodos en los que no le corresponda la ocupación, sera factible a uno y otro litigante alojarse en inmueble igualmente adecuado al que nos ocupa, pues la vivienda en cuestión no presenta características especiales, como se ha dicho, de manera que la problemática relativa al uso no pasa de ser mera cuestión económica.

Téngase en consideración que no es preceptivo dar cobertura a esta necesidad básica en inmueble en propiedad, y puede llevarse a cabo de manera igualmente digna en una en régimen de alquiler.

Debe tenerse también en cuenta que el inmueble, en el que se alojaron hasta 6 personas en momentos de convivencia pacífica, puede resultar ahora excesivo a la cobertura de la necesidad de vivienda que presente tan solo una persona, y que además, con el producto de su venta y reparto del precio entre los litigantes, probablemente pueda cada uno de ellos adquirir otra igualmente adecuada, si bien de inferiores dimensiones.

Por todo ello, ha de ser confirmada la resolución disentida también en este aspecto relativo al uso de la vivienda familiar, en cuanto sigue un sistema de atribución común en el foro en situaciones como la que nos ocupa, en aras a facilitar una más pronta y fluida liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o la venta, evitando abusos y comportamientos obstruccionistas que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva por la asignación, sin perjudicar los derechos dominicales del otro consorte.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, de las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Esperanza , representada por la Procuradora Dª. RAQUEL VILAS PEREZ, contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2011, del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid , en autos de Divorcio número 643/10; seguidos con Dª. Anton , representada por la Procuradora Dª. YOLANDA LUNA SIERRA, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Hágase devolución del deposito constituido para recurrir .

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.