Sentencia Civil Nº 441/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 422/2012 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 422/12.

Autos núm. 139/12

Juzgado de 1a Instancia núm. Seis de la Laguna

En Santa Cruz de Tenerife, a siete de noviembre de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, constituida por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Fernando Suárez Díaz, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. Seis de la Laguna, en los autos núm. 139/12 seguidos por los trámites del juicio verbal, y promovidos, como demandante, por CITINBANK ESPANA, S.A, representado por el Procurador D. Jose I. Hernandez Berrocal y dirigido por la Letrada Da Violeta Vladut contra D. Felix , representado por la Procuradora Da Lidia Lucas Sanchez y dirigido por la Letrada Da Idaira Martin Perez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada- Juez Da Raquel Díaz Díaz, dictó sentencia el cinco de junio de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda promovida por la entidad CITIBANK ESPANA, S. A., representada por el Procurador D. José Ignacio Hernández Berrocal, contra D. Felix , representado por el Procurador D. Claudio García del Castillo:

1) Debo condenar y condeno al demandado a abonar a la parte actora la cantidad de 5.459'95 euros, adeudada al dictamen de la presente, con más los intereses legales devengados.

2) Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por presentado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sección, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo y la constitución de la Audiencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con un solo Magistrado, correspondiendo el conocimiento del mismo y según las normas de reparto en vigor al Ilmo. Sr. Magistrado ya mencionado en el encabezamiento de esta sentencia, al que se pasaron los autos a tales efectos.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso se insiste en la falta de prueba de la deuda, sin que se anada nada nuevo que desvirtúe las consideraciones contenidas en el fundamernto de derecho segundo de la sentencia recurrida, y sin llegar a impugnar razonadamente los fundamentos de la misma.

A mayor abundamiento, esta misma Sección de la Audiencia Provincial mantiene el mismo criterio del tribunal de primera instancia y el sustentado por las sentencias de Audiencias Provinciales que se citan en dicho fundamento; en tal sentido, cabe citar las sentencias de 30-10-06, 9-2-07 y 3-11-11.

Por otra parte, la entidad actora presentó un extracto detallado, mes por mes, de toda la vida del contrato, desde que se firmó el 2 de Agosto de 2.006 hasta que fue cancelado el 1 de Junio de 2.010, en el que se detalla cada uno de los movimientos derivados del uso de la tarjeta de crédito y de los cargo realizados en la misma. Esa información fue puesta a disposición del demandado, mensualmente, por cualquiera de los medios previstos en la clásusula novena del contrato (en cualquier caso, el demandado pudo reclamarla si es que la actora no cumplía con lo pactado), detallando todos y cada uno de los requisitos contemplados en dicha clásusula, sin que conste que el demandado hiciera protesta alguna en el plazo de treinta días establecido, por lo que, según lo pactado, ha de considerarse que prestó su conformidad.

SEGUNDO.- Con respecto al resto de las partidas impugnadas, en primer lugar, nos referiremos a los trescientos euros reclamados en concepto de comisiones por reclamación de cuotas impagadas, según lo pactado en el anexo del contrato en relación con la clásusla séptima del mismo.

Es cierto que el Banco no ha acompanado una documentación específica de haber efectuado reclamación extrajudicial alguna por este concepto, pero en el extracto de movimientos aportado se reflejan mes por mes las cuotas que se iban adeudando, las comisiones devengadas por ese concepto y los ingresos que el demandado realizaba esporádicamente para no superar el límite del crédito y así poder mantener cierta disponibilidad, de lo que, naturalmente, cabe deducir que tuvo conocimiento en todo momento de la situación en que se encontraba su contrato de crédito, así como de los cargos que se iban efectuando por todos los conceptos.

El mismo criterio cabe aplicar a los sesenta euros reclamados en concepto de comisión por exceso sobre el límite de crédito, pactado en el anexo en dieciocho euros, y que consta plenamente acreditado en los extractos que se corresponden con los folios 107,108 y 114 a 118 de autos.

Lo mismo cabe decir de los 123,93 euros reclamados por gastos de seguro, que se fueron reflejando en esos extractos, y que se aplicaban en base a una cláusula específicamente pactada en el contrato, en virtud de la cual el demandado se acogió al Seguro de Pagos Protegidos, cuyo coste era del 0,726% del saldo pendiente en en el momento de cierre del último extracto mensual.

TERCERO.- Una reflexión aparte merece la partida correspondiente a intereses, por la que se reclaman 594,11 euros. En el anexo del contrato, en relación con la cláusula séptima del mismo, para la cantidad aplazada se pactan unos intereses del 24,71% TAE para compras y un 26,82% TAE para disposiciones en efectivo y operaciones asimilables, que se devengarán diariamente y se liquidarán cada mes, y los mismos tipos se pactan para las cantidades no satisfechas en plazo en concepto de intereses moratorios, pudiendo el Banco capitalizar mensualmente esos intereses, de forma que en las fechas de vencimiento los intereses devengados y no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable.

El criterio que ha venido manteniendo esta Sala con respecto a las clásusulas en que se pacten unos intereses abusivos se refleja, por todas, en la sentencia número 402/11, de 21 de Noviembre ."CUARTO.- El motivo de fondo del recurso se refiere a la nulidad de la cláusula en que se pactaron unos intereses moratorios del 20%, que estiman los apelantes que son abusivos, por lo que deben reducirse al 12,5%, que serían los resultantes de aplicar el artículo 19.4 de la Ley 7/1.995, de Crédito al Consumo , dos veces y media el interés legal del dinero fijado en 2.007 (5%), ano de suscripción del contrato. Para el análisis de la misma hay que partir de que en el contrato se pactaron dos tipos de intereses, el remuneratorio, que se fijó en un 15% TAE, tratándose de un interés usual, que no superaría en demasía los límites indicados en la normativa legal invocada en el recurso ( artículo 89.7 del RDL 1/07 de TR de la LGDCyU , en relación con el artículo 19.4o de la Ley 7/95 de Crédito al Consumo ), y los intereses de demora, respecto a los que expresamente se pactó un interés del 20% para el caso de que se produjeran. Respecto a estos últimos, esta Sala en algunos casos (también relativos a contratos de préstamo al consumo) ha estimado excesivo un interés moratorio del 23%, procediendo a su moderación, que no a declarar la nulidad radical de la cláusula. Así en la sentencia número 353/2.008, de 29 de Octubre, dictada en el recurso de apelación número 424/2.008 , que cita otras anteriores, se dice:"QUINTO.- Entrando en el análisis de fondo de la cuestión, la Sentencia ya citada de 26 de Abril de 2.006 , senalaba en esencia que para determinar el carácter abusivo o no de una cláusula ha de estarse de modo preferente a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración del contrato, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, según senala el artículo 4, núm.1, de la Directiva Comunitaria ya citada, y según ha quedado reflejado también en el art. 10 bis 1, parrf. 4 de la Ley 26/1.984 , en la nueva redacción dada por la Ley 7/1.998, sobre Condiciones generales de la Contratación. A su vez, un sector mayoritario de las Audiencias Provinciales sostiene que parece adecuado tener en cuenta con un carácter orientativo los criterios manejados por el legislador en supuestos próximos; y así el artículo 19.4 de la Ley 7/1.995, de Crédito al Consumo , vino a disponer que en ningún caso se podrá aplicar a los créditos que se conceden en la forma de descubiertos en cuentas corrientes un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero; en concordancia con ello, la Ley sobre Condiciones generales de la Contratación declara en su Disposición adicional 1.29, que a los efectos previstos en el artículo 10 bis tendrá el carácter de abusiva la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/1.995 de Crédito al Consumo . Pariendo de las anteriores consideraciones, algunas Audiencias, entre ellas, esta Sección de la nuestra, han considerado abusivos intereses moratorios del 29%, e incluso, en otros casos, del 24%, tratándose de un contrato de préstamo personal cuyo interés remuneratorio pactado era del 7,50%, siendo el interés legal en el momento de la operación del 5%. Como se senala en la resolución de 26 de Abril de 2.006, y a los efectos de determinar el carácter de la cláusula, hay que ponderar las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, así como todas las demás cláusulas contractuales; en este sentido, deben resaltarse en el presente caso las siguientes: a) que el préstamo se concedió en el ano 1.998; b) que se trataba de un préstamo para financiación del consumo; c) que se concedió por un plazo de treinta meses; d) que se estipuló un interés remuneratorio del 13% nominal, TAE del 15,66%; e) que el tipo de interés legal durante ese ano era del 5,5 %; f) que lo que concretamente establece la cláusula segunda de las condiciones generales, en la que se pactan los intereses moratorios, es que los intereses y amortizaciones de principal no satisfechos en las fecha estipuladas, devengarán desde el día siguiente de las mismas, en concepto de indemnización de danos y perjuicios, un interés nominal superior en diez puntos porcentuales al que hubiese resultado aplicable en el periodo de tiempo a que se refieren aquellos conceptos impagados, devengándose diariamente, y pudiendo el Banco, en cuanto a los intereses, considerarlos capital. SEXTO.- A la vista de estas circunstancias, se ha de senalar que un interés moratorio superior en diez puntos porcentuales al interés remuneratorio convenido, tratándose de un préstamo de financiación al consumo, parece, en principio, abusivo. Es normal que las entidades crediticias establezcan unos intereses moratorios, que tienen la consideración de indemnización de danos y perjuicios, superiores al interés remuneratorio, pero cuando este último ya supera, como veremos, por dos veces y media el interés legal del dinero vigente, el interés moratorio debe moderarse a la banda baja, máxime cuando, además, se ha pactado que el Banco tiene la posibilidad de capitalizar los intereses no cobrados. Así pues, teniendo en cuenta que es frecuente que los tribunales (así lo ha hecho alguna vez esta Sección) acudan, precisamente por analogía, al límite del interés establecido en el artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo para los descubiertos en cuenta corriente (recordando que no puede ser superior en 2,5 veces al interés legal del dinero vigente en cada momento), ese límite en el ano 1.998 habría que fijarlo en el 13,75% (siendo el 5,5% el interés legal), lo que supone que dicho límite ya era equiparable al interés remuneratorio pactado. En base a estas circunstancias, debe entenderse que la cláusula en la que se pactan los intereses moratorios es abusiva, y debe ser moderada, reduciendo el porcentaje del 23 al 17%". En la sentencia número 40/2.009, de 4 de Febrero, dictada en el Rollo de apelación número 500/2.008 se consideró:"CUARTO.- En el presente caso, el contrato de préstamo se concertó el 24 de Agosto de 2.005; se trataba de un préstamo de 3.000 euros concedido para la financiación de la adquisición de bienes de consumo, como consta expresamente el las condiciones particulares del mismo; fue concedido por tres anos, a apagar en 36 cuotas mensuales iguales, que ya incluían los intereses remuneratorios pactados al 7,75% (TAE 9,37%); que la cantidad total a devolver (capital más intereses remuneratorios) era 3.425,75; los intereses moratorios pactados eran al 17,75%; el interés legal del dinero para el ano 2.005 era el 4%. Sobre esta base fáctica, y en aplicación de los criterios a los que ya se ha aludido, estando determinado para el ano 2.005 el límite establecido en el artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo para los descubiertos en cuenta corriente en el 10%, no parece que el interés moratorio pactado para un préstamo concedido para la adquisición de bienes de consumo al 17,75 % pueda considerarse abusivo, máxime cuando en las tres anualidades durante las que se prolongaba la devolución del préstamo el interés legal del dinero subió al 5% en 2.007 y al 5.5% en 2.008". En la sentencia que resuelve el recurso de apelación número 515/2.009 se consideró:"QUINTO.- En el caso que nos ocupa, un interés mensual del 1,95%, que supone un interés anual del 23,4%, es claramente abusivo cuando en interés legal del dinero para 1.999, ano de la firma del contrato, había sido fijado en el 4,25%. En razón de ello, y en el uso de la facultad moderadora a que nos hemos referido, procede fijar el interés moratorio aplicable en función de lo pactado en la cláusula 17a del contrato en el 12% anual".

En el presente caso, los intereses pactados, tanto los remuneratorios como los moratorios son, notoriamente, abusivos, teniendo en cuenta que en el ano de la firma del contrato el interés legal del dinero se había situado en el 4%, manteniéndose en similares cotas hasta 2.010, ano de cancelación de la tarjeta, y máxime cuando, se había pactado la capitalización de intereses y establecido una comisión -bastante alta, por cierto- por reclamación de cuotas impagadas, lo que supone una triple penalización por parecidos conceptos.

Y pese al criterio que venía manteniendo este tribunal proclive a integrar la acláusula abusiva, moderando los intereses, en la actualidad, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de Junio de 2.012 (recurso C-618/10 ), obliga al juez nacional no sólo a examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de juicio (de hecho y de derecho) necesarios para ello, sino que en aplicación del apartado 1o del artículo 6 de la Directiva 93/13 , están obligados, únicamente, a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, subsistiendo el resto del contrato, sin otra modificación que la supresión de la clásula abusiva.

Por consiguiente, procede declarar la nulidad de la cláusula contractual referida al pago de intereses, por lo que procede desestimar la partida de 594,11 euros reclamada en tal concepto, estimando en parte el recurso de apelación y revocando parcialmente la sentyencia dictada en primera instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas al ser de aplicación el artículo 394.2 de la LEC , según el cual, en caso de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad.

Respecto a las costas del recurso, el artículo 398.2 de la LEC dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se impondrán las costas del mismo a noguno de los litigantes.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Felix , revocándose parcialmente la sentencia dictada en primera instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso.

Se estima parcialmente la demanda formulada por la entidad Citibank Espana S.A. contra Felix , condenando a dicho demandado a abonar a la actora la cantidad de cuatro mil ochocientos sesenta y cinco euros y ochenta y cuatro céntimos (4.865,84) más los intereses legales desde la presentación de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación. Devuélvase a la parte apelante el depósito que haya podido constituir para apelar.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta mi resolución, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.