Sentencia Civil Nº 441/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 116/2012 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00441/2012

SENTENCIA NUMERO: 441/2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veinte de julio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de modificación de medidas nº 164/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION NUMERO 116/12 , en los que son apelantes, de un lado, D. Ismael , representado por la Procuradora Dña. Marina Sabadell Ara y asistida por la Letrada Dña. Eva María Zaro Becas, y, de otro, DÑA Clara , representada por la Procuradora Dña. María del Carmen Ibáñez Gómez y asistida por el Letrado D. Eduardo Corujo Quintero, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal , y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 25 noviembre 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ismael , contra Dª Clara , sobre modificación de medidas definitivas acordadas en la presente Sentencia de fecha 4 de mayo de 2009, dictada en procedimiento de divorcio contencioso Autos núm. 71/2009-B, seguidos en este Juzgado, declaro haber lugar a adicionar un nuevo párrafo en la medida tercera y a modificar las medidas cuarta, sexta y séptima del Fallo de la precitada sentencia, que quedan redactadas en los siguientes términos, permaneciendo invariable el resto de las medidas:

"3ª.- 1.- La guarda y custodia de las hijas comunes menores de edad, Claudia y Julia, se atribuye a la madre, Dña. Clara , compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar. En el ejercicio de la autoridad familiar se precisará consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial, ni no prefieren ambos acudir a la Junta de Parientes, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentales de la vida, salud, educación y formación de las menores, en particular, quedan sometidas a este régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, a título meramente ejemplificativo, las decisiones relativas a la fijación del lugar de residencia de los menores, y los posteriores traslados de domicilio que aparten a estos de su entorno habitual; las referidas a salidas del territorio nacional; a elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión religiosa de los menores de 14 años; y el sometimiento a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, así como de terapias psicológicas o psiquiátricas, esté o no cubierto por la Seguridad Social, salvo supuesto de urgencia que requieren la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por el medio más rápido posible. Ambos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a sus hijas, y a que se le facilite a los dos, toda la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo, ambos progenitores tienen derecho a obtener información médica de sus hijas menores y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.-

4ª.- En defecto de acuerdo entre los progenitores, se establece el siguiente régimen mínimo de visitas, comunicación y estancias para que las hijas comunes puedan estar en compañía del progenitor no custodio:

a)Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o, en su defecto a las 17:30 horas, hasta el lunes a la entrada del colegio. En el caso de poder unirse el fin de semana de visitas a un "puente escolar" las visitas se iniciarán a la salida del colegio del día de inicio del puente y finalizarán el día de inicio del colegio.

b)Dos tardes entre semana, martes y jueves, desde la salida del colegio o, en su defecto a las 17:30 horas, hasta las 20:30 horas, que deberá retornarlas al domicilio materno.

c)Mitad de los períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, este último por quincenas alternas, eligiendo la madre en los años impares.

6ª) Cada progenitor contribuirá a sufragar el 50% del importe de los gastos extraordinarios necesarios y no necesarios, que la crianza y educación de las menores conlleva. Por gastos extraordinarios necesarios se entienden los gastos médicos, ópticos, prótesis dentales, farmacéuticos o cualesquiera otros gastos no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario de las hijas menores de edad que deben ser incluidos en el importe de la asignación periódica. Por gastos extraordinarios no necesarios se entienden, a título ejemplificativo, los relativos a actividades extraescolares, música, deporte y/o idiomas, viajes o actividades de verano relacionadas con su educación y/o formación, gastos de matrícula Universitaria, en su caso. La realización del gasto extraordinario del tipo que sea requerirá el previo consentimiento de ambos progenitores expresado por escrito, o, en su defecto, deberá recabarse previa declaración judicial sobre su procedencia, salvo los urgentes e inaplazables. En defecto de uno y otro serán abonados por el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

7ª) Se limita temporalmente por plazo de diez años, computados hasta que la hija común menor de edad, Julia, cumpla la edad de catorce años, el uso de la vivienda familiar atribuido a la Sra. Clara en la previa sentencia de divorcio, a cuyo término cualquiera de las partes podrá instar demanda de modificación de medidas definitivas para evaluar, teniendo en cuenta las concretas circunstancias familiares concurrentes, la posibilidad de su prórroga, a cambio o destino dar a la misma, y sin perjuicio de los acuerdos que sobre el particular adopten las partes antes del transcurso del referido plazo, en virtud del principio de libertad de autorregulación."

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes".

SEGUNDO .- Las respectivas representaciones de actor y demandada presentaron sendos escritos de recurso, de los que se dieron los correspondientes traslados, presentando en cada caso la contraria escrito de oposición.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ACIN GAROS

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia es recurrida por actor y demandada.

El primero solicita su revocación y que se estime en su integridad la propuesta de pacto de relaciones familiares contenida en el hecho quinto de su demanda, en lo relativo a guarda y custodia compartida de Claudia y Julia, las hijas, contribución a sus gastos y atribución del uso de la vivienda familiar.

La demandada, por su parte, solicita la revocación parcial de la sentencia, en el sentido de establecer que el fin de semana que corresponda al padre disfrutar con sus hijas las devuelva al domicilio paterno el domingo o el día de finalización del puente a las 20 horas.

SEGUNDO.- Recurso de D. Ismael .- Solicitado por el actor en su demanda el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida sobre Claudia y Julia, sus hijas, petición formulada al amparo de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de "Igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres" (en adelante Ley 2/2010), opuso la demandada en su contestación y reproduce ahora en su recurso la excepción de cosa Juzgada y/o la inaplicabilidad de esa Disposición.

Dice esta que "La solicitud de custodia compartida por uno de los progenitores será causa de revisión de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas bajo la legislación anterior durante un año a contar desde la entrada en vigor de la presente Ley" -esto es, desde el 8 de septiembre de 2010-. Y sostiene la apelada que, siendo la razón de esa aplicación retroactiva el carácter excepcional con que se configuraba la custodia compartida en el régimen del Código -vd Titulo II del Preámbulo de la Ley 2/2010-, por ello, dado que en el anterior procedimiento de divorcio la custodia compartida ya fue solicitada y se desestimó, no porque no estuviese regulada, sino porque "no había armonía entre los progenitores, con estilos educativos diferentes", si la demanda presentada fundamenta su petición de custodia compartida en esa Disposición Transitoria Primera, no puede accederse a la misma ya que -dice la apelada- "esa Disposición pretende dar una oportunidad a todos aquellos asuntos decididos antes de su entrada en vigor que se veían afectados por la dinámica judicial de otorgamiento de custodia a la madre, que no es el caso que nos ocupa, máxime cuando las razones que dieron lugar a la desestimación no solo se mantienen, sino que han agrandado las diferencias entre los progenitores y su estilo educativo".

La objeción se rechaza.

La custodia compartida pedida por el aquí recurrente en el divorcio se desestimó, por las razones por las que lo fue, en un momento en que ese sistema era excepcional y no se contemplaba como el más beneficioso para los hijos menores. La Ley 2/2010 innovó el sistema y, dando a la guarda y custodia compartida el carácter de régimen preferente, otorgó a la petición de aplicación de ese sistema preferencial el rango de causa de revisión de las medidas previamente adoptadas respecto de la guarda y custodia -Disposición Transitoria Primera -, ordenando que las revisiones que se hicieran de los convenios reguladores o de las medidas judiciales adoptadas con anterioridad a la entrada en vigor de la ley se sujetaran a las disposiciones contenidas en ella.

Se configuró así un cauce de revisión que, no siendo desde luego obligada ni automática, podía ser solicitada en el plazo de un año para todas las medidas adoptadas antes de la entrada en vigor de la ley sin necesidad siquiera de que se hubiera producido una alteración sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta en su adopción. El actor hizo uso de la posibilidad que se le brindaba y frente a ello, sujeta la misma a la adecuada valoración de las circunstancias del caso, la apelada nada pueda objetar en la línea en que lo hace.

TERCERO.- La Ley aragonesa 2/2010 - art 6, ahora recogido en los arts 79 y ss de Código del Derecho Foral de Aragón (en adelante CDFA)-, estableció un sistema de preferencia legal por la custodia de los hijos compartida por ambos progenitores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberán presentar cada uno y atendiendo, además, a los factores que el precepto relaciona. Opción preferencial que, como declaraba esta Sala en sentencia de 10 mayo 2011 "se basa en que a priori esta forma de custodia es más beneficiosa para el interés del menor y más respetuosa con los derechos de ambos progenitores, pudiendo el Juez optar por la custodia individual cuando sea más conveniente para el menor, es decir, que al estar configurada como excepción a la regla general que es la custodia compartida, debe justificarse de manera adecuada la opción por la individual, lo que implica a la postre que no pueda aplicarse de manera automática la custodia compartida, sino que en caso de solicitarse la individual por uno de los progenitores, debe realizarse el necesario análisis a las circunstancias concurrentes en cada caso, atendiendo a los factores que la propia ley señala y con máximo respecto al principio básico y fundamental del beneficio e interés del/los hijo/s menores de edad ( art. 2.2 Ley 2/2010 )", habiendo establecido el TSJA como otros criterios exegéticos en la interpretación de la normativa atinente al caso que la adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que acredite la mayor conveniencia para el menor frente al criterio preferente de la custodia compartida, y que para adoptar la decisión será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales - art 6.3 Ley 2/2010 - y la opinión de los hijos menores cuando tengan suficiente juicio - art 6.2 c) de la misma Ley -.

El actor es militar de profesión, con un sueldo de unos 1400€, una vez prorrateadas las pagas extras. Reside en Zaragoza con su actual pareja, con quien parece ser que Claudia y Julia mantienen una buena relación, y su jornada laboral es de 8 a 13 horas, con posibilidades de acceso al plan "Concilia".

La demandada, que cuando trabajó lo hizo con ingresos que nunca superaron los 900€, esta en el desempleo desde el 22-2-11, el 22-6-11 finalizó la prestación de desempleo concedida, y en la fecha de recurso, según se dice en el mismo, cobraba un subsidio en torno a los 400€. Reside en Utebo, en la vivienda que fue familiar, y con ella las hijas, Claudia y Julia, que tienen respectivamente de 8 años y 5 años de edad, habiéndolo hecho desde la separación de hecho, salvo un corto periodo -julio a agosto de ese año-, que madre e hijas se trasladaron a Gallur al domicilio de los abuelos maternos.

En las medidas provisionales y luego en el divorcio se señaló al padre un régimen de visitas, con ligeras diferencias entre uno y otro, siendo el del segundo fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20 horas, las tardes de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas y mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, dividido este en quincenas alternas, sistema que se ha venido desarrollado con regularidad y periodicidad y ausencia de problemas, aunque con mantenimiento de la situación de conflictividad y tensión entre los progenitores, requiriendo de la intervención judicial en la resolución de conflictos.

Claudia y Julia están escolarizadas en el CP "Octavus" de Utebo, donde cursan 2º de Educación Primaria y 2º de Educación Infantil.

Según el informe de la Psicóloga adscrita al Juzgado de Familia, al que la Sala estará por su independencia y objetividad, las niñas se encuentran bien adaptadas a su entorno y circunstancias actuales, teniendo adecuadamente satisfechas sus necesidades, tanto de tipo emocional como a nivel educativo y de crianza, salvo en lo que respecta al conflicto parental, pues a nivel familiar se ven inmersas en la continua conflictividad y tensión existente entre los progenitores, situación que ha generado en ellas, especialmente en Claudia, sentimientos de insatisfacción y malestar, con repercusión negativa en el mantenimiento de un satisfactorio vínculo paterno filial, aconsejando la Psicóloga una intervención terapéutica con esa menor, en la cual se precisaría de la colaboración de ambos progenitores

Ambas hijas refieren un cierto deterioro y distanciamiento con su padre, señalando que no les resultan gratificantes los periodos de tiempo y actividades que comparten con este y su entorno familiar, quejándose de la actitud mantenida por su padre de transmisión de informaciones relacionadas con el procedimiento judicial, así como de verbalizaciones negativas sobre su madre.

Las dos están especialmente unidas a ella, quien representa para las mismas la principal figura de su mundo afectivo, recogiendo la psicóloga su desacuerdo con la solicitud paterna de una guarda y custodia compartida y su deseo de permanecer con su madre, deseo que -dice la perito- surge de sus propias experiencias y vivencias con cada uno de sus progenitores y del rol desempeñado por cada uno en su atención cotidiana.

En la dinámica del grupo familiar detecta la psicóloga una elevada conflictividad y ausencia de relación y una tensión permanente en la que las menores se ven inmersas, especialmente Claudia, centrándose los progenitores más en el propio enfrentamiento que en las necesidades de sus hijas y en los efectos que podría suponer en el crecimiento personal de sus hijas.

Asimismo se señala que para que la petición paterna de guarda y custodia compartida sea beneficiosa para su hijas y no se convierta en un nuevo objeto de litigio es imprescindible la desaparición de la conflictividad entre los padres, que ambos tengan capacidad de resolución de sus diferencias por sí mismos y que adopten una actitud de flexibilidad de cooperación y colaboración parental, sentido este en el que se apunta la rigidez que en los planteamientos del Sr. Ismael se detecta, en cuanto a la organización y distribución del tiempo de sus hijas, así como una motivación más centrada en el ejercicio de sus derechos de igualdad como progenitor que en la adopción de medidas tendentes a solucionar las necesidades y carencias de Claudia y Julia.

Finalizado el estudio de la situación familiar, la Psicóloga recomienda que las menores permanezcan con su madre los periodos lectivos entre semana, a excepción de dos tardes que estarán con su padre desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, debiendo regresar con las rutinas cotidianas realizadas (cena, ducha, deberes escolares, etc.), aconsejando asimismo que compartan el tiempo restante de fines de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrega en el mismo, así como los puentes escolares, festividades y periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, este ultimo dividido en quincenas alternas.

Sobre tales bases, evaluada la prueba practicada a la luz de los factores del art 6.2 de la Ley 2/2010 -actual artículo 80.2 CDFA-, es la custodia individual a favor de la madre el sistema que se revela más adecuado para preservar el superior interés de los menores, designio al que debe ajustarse toda decisión, resolución o medida que afecte a los mismos ( art 2.2 Ley 2/2010 , art 76.2 CDFA).

El recurso, por ello, debe ser en este punto desestimado.

CUARTO.- Mantenido el régimen de guarda y custodia exclusiva de la madre, queda intocada la pensión por alimentos vigente, en cuanto las peticiones del recurso se refieren exclusivamente al caso de modificación del sistema de guarda.

QUINTO.- El uso de la vivienda familiar -C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 , de Utebo (Zaragoza)- lo atribuye la sentencia a la madre e hijas que quedan bajo su guarda hasta el momento en que Julia, la hija menor, cumpla 14 años - NUM003 -2021-, solicitando el actor la extinción del uso atribuido y la inmediata o pronta venta de la vivienda, alegando al efecto que existe una hipoteca que ambas partes tienen que pagar al 50% y que la impuntualidad de la demandada en el pago esta ocasionando problemas.

El art 8.3 de la Ley 2/2010 -actual art 81.3 CDFA- dispone que "La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia".

El recurrente enfoca el problema en la única perspectiva de su situación e intereses, solicitando la rápida terminación del uso atribuido. Se trata, sin embargo, de conciliar en lo posible la finalidad liquidatoria que la limitación temporal establecida persigue y el derecho de las hijas en unas circunstancias razonables a seguir en la vivienda que les ha servido de morada. Sentido en el que, atendida la ya examinada situación de actor y demandada, perspectivas laborales de esta a juzgar por lo que hasta el momento ha sido su paso por el mercado de trabajo, y edad de las hijas, se confirma con desestimación del recurso la limitación temporal a que la atribución del uso de la vivienda queda sujeta.

SEXTO.- Recurso de Dña Clara .- La psicóloga, que en el párrafo primero del folio 6 de su informe, dice no haberse detectado en las menores deseos de introducir variaciones en sus condiciones cotidianas de vida, y habla de su contento con el actual modo de distribución del tiempo entre sus progenitores, dice también en el último párrafo del mismo folio que "la actual opción de reparto y organización del tiempo entre los progenitores" -en la que los fines de semana acaban el domingo y no se contempla el caso de los puentes- es "la que mejor se adapta a las necesidades de la menor", para luego, en sus conclusiones, recomendar unos fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo y, hay que entender, hasta el día siguiente a la finalización del puente, a la entrada del colegio.

La contradicción, a la vista de la precisa razón dada inmediatamente antes, se hace evidente, y por ello, por lo que los términos de la recomendación han de tener de reflejo automático de la formula estereotipada habitualmente utilizada, se estima el recurso de la Sra. Clara , en el sentido de establecer que el fin de semana que le corresponda al padre disfrutar de sus hijas, deberá devolverlas al domicilio materno el domingo a las 8,30 h o el día de finalización del puente a la misma hora. No se modifica la hora de la devolución, porque, debiendo cumplir el padre con las recomendaciones de la psicóloga, en lo que se refiere a la devolución de las hijas a la vivienda familiar cenadas, duchadas y deberes escolares realizados -particulares que deben tener su reflejo en la parte dispositiva y por ello se introducirán de oficio-, la modificación solicitada -fin de semana con œ hora menos- carece de consistencia y del apoyo de una razón atendible.

SEPTIMO.- Las costas de la primera instancia y de los recursos interpuestos se rigen por los arts 394 y 398 LEC , no haciéndose especial pronunciamiento sobre las causadas por el de la demandada, por su estimación parcial, ni sobre los del actor, dada la índole de los intereses en conflicto.

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de D. Ismael y estimando en parte el de DÑA. Clara , uno y otro contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 25 noviembre 2011 por el Juzgado de Primera Instancia Número 16 de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de que Don Ismael deberá devolverlas a sus hijas al domicilio materno el domingo a las 8,30 o el día de finalización del puente a la misma hora, cenadas, duchadas y con los deberes escolares realizados. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Se decreta la pérdida del deposito constituido por don Ismael para recurrir, al que se dará el destino legal pertinente, debiendo devolverse a Dña. Clara el constituido por ella a los mismos efectos.

Contra la anterior Sentencia caben recursos por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe