Sentencia Civil Nº 441/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 385/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00441/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 385 /2013

SENTENCIA NUM. 441/13

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso

Dña. Juana María Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a dieciocho de noviembre de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Guarda, custodia y alimentos,seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadella, bajo el nº 440/2012, Rollo de Sala nº 385/2013, entre partes, de una como demandado-apelante,don Diego , representado por la Procuradora Sra. María Clara Siquier Astray, y de otra, como demandante-apelada,doña Laura , representada por la Procuradora Sra. María Ana de España Rosselló, asistidas ambas de sus respectivos letrados, D. Luis Coll Triay y D. Luis Serena Núñez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Doña Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadella, en fecha 22-3-2013 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por DÑA. Laura , representada por la Procuradora Dña. Iluminada Lorente Pons, contra DON Diego , representado por el Procurador D. Ricardo Squella Duque de Estrada, con intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1) Que la guarda y custodiadel menor de edad sea a favor de la madre, ostentando ambos la titularidad y ejercicio de la patria potestad. 2) Que el régimen de visitas y vacacionesa favor del padre consista en la siguiente forma: -Un fin de semana al mes que el padre deberá disfrutar con su hijo, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las veinte horas. -Las vacaciones escolares de navidad y Semana Santa serán por mitad para cada progenitor, alternando cada año los respectivos periodos, correspondiendo escoger a la madre en los años impares y al padre en los años pares, pudiendo viajar el menor con su padre a la ciudad de residencia de éste. -Las vacaciones escolares de verano serán de quince días, más dos días de viaje, uno de ida a la península y otro de regreso a la isla, en total 17 días que el padre, dentro del periodo estival, deberá elegir según sus propias necesidades, pudiendo, igualmente, viajar el menor con su padre a la ciudad de residencia de éste. Dada la distancia que separa al padre con su hijo, ambos padres deberán facilitar la comunicación telefónica (o por cualquier otro medio) del menor con el otro progenitor, respetando las horas de descanso 3) Que la pensión alimenticiaa cargo del padre se fija en la cantidad de 300 €, que deberá pagar entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que designe la madre y actualizable anualmente según datos del IPC. 4) Que los gastos extraordinarios serán por mitad. No procede la condena en costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada y seguido por sus trámites, se presentó por la parte demandante el correspondiente escrito de oposición y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedó el presente recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimando en parte la demanda interpuesta por la señora Laura , dispuso que la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes fuera para la madre, fijó un régimen de visitas para el padre de un fin de semana al mes de viernes a domingo, mitad de vacaciones de Navidad y semana santa, 15 días de vacaciones de verano, más dos días de viaje, uno de ida a la península y otro de regreso a la isla, total 17 días; fijo una pensión de alimentos para el hijo de 300 euros al mes a cargo del padre y dispuso que los gastos extraordinarios del mismo fueran satisfechos por mitad.

Contra la anterior sentencia se alza en apelación el padre, señor Diego , mostrado su disconformidad con la duración de las vacaciones de verano y con la cuantía de la pensión de alimentos, interesando la reducción de esta hasta la cantidad 225 euros al mes, y el aumento de vacaciones de verano.

Esta última petición es también interesada por el Ministerio Fiscal, quien solicita que dichas vacaciones sean disfrutadas por mitad entre los dos progenitores.

SEGUNDO.- Pues bien, el artículo 94 del Código Civil establece que el progenitor que no tenga consigo a los hijos gozará del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumpliesen grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

De este precepto se infiere que el llamado derecho de visitas regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con el artículo 161 del mismo cuerpo legal , no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los intereses de los progenitores, sino cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado.

El artículo 39 de la Constitución protege tanto a la familia como a la infancia, debiendo considerarse cómo loable y necesario el hecho de que los hijos se relacionen con sus padres, y reconociendo el artículo 160 del Código Civil el derecho de los padres relacionarse con los hijos que no estén bajo su directa guarda y custodia.

Pero no hay que olvidar que en todas aquellas materias en las que se vean implicados directamente el interés de los menores habrá de considerar, como principio básico, que el de estos es un interés superior que debe presidir cualquier resolución al respecto, en concordancia con el principio «favor minoris» consagrado en el precepto anteriormente citado de nuestra Constitución, sí como en la actual regulación de la Ley de 11 Nov. 1987 y Ley Orgánica de 15 Ene. 1996 de Protección Jurídica del Menor, y sancionado por diversos convenios internacionales como el del Nueva York y la Convención de los Derechos del Niño aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas (resolución de 20 Nov. 1989) siendo en todos ellos la protección del interés superior de los menores una constante plenamente afianzada.

Así, el artículo 94 del Código Civil admite, como vimos, la posibilidad de limitar o suspender el derecho del progenitor a visitar al hijo que no tenga consigo, en el caso de que incumpliera grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial o se dieran circunstancias que así lo aconsejen.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa los padres del menor Obdulio , nacido el NUM000 de 2009, residen en diferentes localidades, con la peculiaridad de que la madre lo hace con el hijo en Ciutadella de Menorca y el padre en Valdepeñas, provincia de Ciudad Real, por lo que a la distancia se le une las dificultades para el trasporte y su coste económico.

Por la distancia geográfica que separa ambas localidades padre e hijo no pueden disfrutar de un amplio régimen de visitas, quedando limitadas a un fin de semana al mes de viernes a domingo. Se le conceden la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, sin embargo, respecto a las vacaciones más largas del año, las vacaciones de verano, durante las cuales padres e hijos pueden compartir momentos de ocio sin sujeción a horarios ni de trabajo, ni escolares, en base a un alegado acuerdo entre los progenitores, la sentencia lo limita a 17 días.

Creemos que no concurre razón objetiva alguna por la que deba limitarse el contacto padre hijo durante las vacaciones de verano, no solo por cuanto no se ha probado el acuerdo entre partes respecto de dicho extremo, es más el padre lo niega, y no hay ninguna constancia en autos del mismo, sino por cuanto se reputa beneficioso para el hijo disfrutar de contactos amplios en verano que compensen en lo posible el escaso contacto mensual entre ellos motivado por la distancia geográfica que los separa.

CUARTO.- En cuanto a la pensión de alimentos el artículo 142 del código civil señala que: se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista, previendo un régimen para el derecho de alimentos que subsiste más allá de la mayoría de edad, mientras duren las necesidades de quien tiene derecho a ellos y las posibilidades del obligado a otorgarlas, salvo que concurra alguna de las causas de exclusión del artículo 152 del citado cuerpo legal y el artículo 146 del Código Civil : 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

También ha de tenerse en cuenta a la hora de fijar el importe de los alimentos, el uso por el cónyuge a quien este atribuida y a sus hijos de la vivienda familiar, ya que la habitación como vimos, forma parte del contenido del derecho de alimentos ( Art.142 CC .) y que ambos progenitores deben contribuir a la obligación de alimentos respecto a sus hijos.

La sentencia recurrida, como vimos, fija en 300 € la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del padre y, este postula su reducción hasta los 225 € al mes por entender que esta última cantidad se ajusta a los parámetros legalmente establecidos, considerando excesivos los de la sentencia.

La vivienda ocupada por la madre y el hijo es propiedad exclusiva de la primera y sobre la misma pesa una hipoteca de casi 500 euros al mes. La madre trabaja como comercial y gana mil euros mensuales.

El padre trabajaba como camarero y salario de 1200 euros, abandono voluntariamente y paso a cobrar desempleo prestación de 1087,20 euros al mes, durante el periodo 22-9-2012 que finalizo el 9-11-2012. Tras la separación de los litigantes, vino abonando en concepto de pensión de alimentos para el hijo la cantidad de 300 euros al mes. En la actualidad manifestar no percibir cantidad alguna por haber agotado la prestación por desempleo, si bien tal afirmación esta huérfana de prueba y se compagina mal con su pretensión de abonar la suma de 225 euros al mes establecida en el auto de medidas provisionales.

Teniendo en cuenta que la madre aporta la vivienda, que contribuye in natura al cumplimiento de la obligación de alimentos que le incumbe, al tener atribuida la custodia, las cortas estancias padre e hijo, la no constancia de cargas económicas por parte del padre y la ausencia de prueba sobre su situación económica, consideramos que debe mantenerse la cuantía fijada por el Juez a quo, al no haberse probado por el recurrente que la misma no se adecue a los parámetros del art. 146 cc .

QUINTO.- Que con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento en ninguna de ambas instancias, al ser parcial la estimación de la demanda y no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional ( arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1)ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Sra. Siquier Astray, en nombre y representación de don Diego , contra la sentencia de fecha 22-3-2013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadella, en los autos Juicio Guarda, custodia y alimentos de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTEy en su virtud, se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a las vacaciones escolares de verano y en su lugar se dispone que las vacaciones escolares de verano del hijo se distribuirán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo la elección del periodo de disfrute en caso de desacuerdo al padre los años pares y a la madre los años impares.

2)Se confirma el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

3)No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

RECURSOS.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de octubre.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado-Ponente, SRA. Maria Pilar Fernández Alonso, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.