Sentencia Civil Nº 441/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 109/2013 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección VigesimoquintaC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 91493386637007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001923

Recurso de Apelación 109/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 332/2008

APELANTE Y DEMANDADA:D. Ángel y ELS GAFARRONS,S.L.U.

PROCURADOR Dª.MARTA FRANCH MARTINEZ

APELADO Y DEMANDANTE:REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A.

PROCURADOR D.JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO

SENTENCIA Nº 441/2013

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

VISTO, Siendo Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 332/2008 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid a instancia de ELS GAFARRONS,S.L.U. y D.. Ángel apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARTA FRANCH MARTINEZ contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A. apelado - demandante, representado por el Procurador JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/09/2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/09/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Estimando íntegramente la demanda interpuesta por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A. representada por el Procurador D.JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO, contra ELS GARRAFONS, S.L.U. y D. Ángel : 1) DECLARO RESUELTO el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de fecha 10 de Julio de 1993 suscrito entre las partes por incumplimiento de D. Ángel del pacto de exclusiva de suministro y con efectos desde el 29 de Febrero de 2008, ordenando a la demandada la entrega de la posesión de la Estación de Servicio 12.044 sita en Alberique (Valencia) a la demandante con todos los elementos que la componen.2) CONDENO A D. Ángel Y ELFS GARRAFONS, S.L.U. a abonar solidariamente a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A. en concepto de lucro cesante, la cantidad de 248,27 euros por cada día que transcurra desde el 12 de Julio de 2007 hasta la entrega efectiva de la posesión de la Estación de Servicio a la demandante.3) Todo ello con expresa imposición de las costas de este juicio a la demandante..

Posteriormente, con fecha 3 de octubre de 2012 se dictó auto de corrección de error material cuya PARTE DISPOSITIVA es la siguiente:'1) Procede la corrección del error material advertido al consignarse en todo el texto de la sentencia a debiendo por tanto entenderse que todas las menciones que en la misma se recogen como de D. Ángel se refieren a ELS GARRAFONS, S.L.U. y viceversa.

2)Procede la corrección de la omisión contenida en el inciso final del antecedente de hecho primero en el sentido de sustituir la mención '(copia suplico subrayado aclarado al folio 414)', por 'se dicte sentencia por la que:

1º) Se declare el incumplimiento por ELS GARRAFONS , S.L.U del Contrato de 10 de Julio de 1993 en lo que se refiere al pacto de exclusiva de suministro de los productos de REPSOL a la que venía obligada a cumplir.

2º) Se declare resuelto el referido Contrato de Arrendamiento de industria y la exclusiva de abastecimiento de fecha 10 de Julio de 1993, con efectos desde la fecha de presentación de esta demanda , ordenando su desahucio a la entrega de la posesión de la Estación de Servicio con todos los elementos que la componen a mi representada.

3º) Se condene a ELS GARRAFONS, S.L.U y a D. Ángel , en su condición de avalista solidario al pago a nuestra mandante, en concepto de daños y perjuicios de: a)La cantidad de 50.398,81 euros, por los daños y perjuicios producidos durante el periodo comprendido entre el 12 de julio de 2007 y el 31 de enero de 2008. b) La cantidad que resulte de multiplicar el lucro cesante medio día (251,60 euros), por el número de días que medie entre el 1 de enero de 2008 y la fecha en que cese el incumplimiento de la exclusiva de suministro. 4º) Se condene a ambos demandados al pago de las costas que se devenguen en la presente instancia' .3) Procede la corrección del error material advertido al consignarse en el apartado 3) del fallo de la sentencia dictada en los presentes autos, la expresión 'Todo ello con expresa imposición de las costas de este juicio a la demandante' debiendo sustituirse por la expresión 'Todo ello con expresa imposición de las costas de este juicio a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria se presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de octubre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan y se tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia nº 816, de 20 de septiembre de 2012 , dictada en el procedimiento ordinario nº 332/2008, modificada por medio del Auto de 3 de octubre de 2012, cuya parte dispositiva obra a los folios 1393 y 1394 de autos, que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.-La adecuada resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada exige tener en cuenta los siguientes antecedentes fácticos: Mediante contrato privado de fecha 10 de julio de 1993, denominado 'Contrato de Arrendamiento de E.S. y Exclusiva de Suministro',las partes convinieron la explotación de la estación de servicio nº 12.044, del que, a los efectos de este pleito, dándose por reiterada la extensa relación fáctica contenida en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, si bien, hemos de tener en cuenta lo resuelto en materia de prueba en esta segunda instancia, mediante el Auto firme de 25 de febrero de 2013.

La demandante REPSOL comunicó el 25 de julio de 2006 a la parte demandada que podía obtener suministro de carburante de otros operadores, por el cambio normativo operado después de la entrada en vigor del Reglamento Comunitario nº 2790/99. Siendo la relación contractual enjuiciada válida y eficaz hasta el 31 de diciembre de 2006, según se puede inferir de la STS, Sala Especial del artículo 61 , de fecha 7 de marzo de 2012, conforme se reconoció en el resumen del recurso, folio 1476 de autos, y sin perjuicio de su reanudación, conforme a la SAP, Sección 28ª, de 26 de marzo de 2012 , en lo que coincida con el resumen de la oposición al recurso, folio 1570 de autos.

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación son: Infracción del artículo 222 LEC . Errónea interpretación y aplicación de la jurisprudencia sentada en la materia. Vulneración de la doctrina aplicativa de los artículos 6.4 , 7.2 , 1124 y 1262 CC . Transgresión de los artículos 209 y 218.2º de la LEC , que versan sobre fundamentación de la sentencia y valoración de las pruebas. E imposición de costas. Folios 1398 a 1477 de autos.

Una vez conferido el oportuno traslado a la contraparte del recurso, ésta se opuso al mismo mediante el escrito incorporado a los folios 1522 a 1571 de autos que por su extensión se tiene por reproducido, al igual que el texto de la apelación.

Siguiendo el orden de las presentes actuaciones: Mediante Auto firme de 30 de julio de 2013, esta Sección acordó respecto de la suspensión solicitada, en relación al presente recurso de apelación, que no procedía con arreglo a la doctrina del F.J. 3º de la STS, Sala 1ª, de 4-1-2013, nº 789/2012, rec. 2025/2010 : "En cuanto a la cuestión prejudicial propuesta por la parte recurrente después de señalada la votación y fallo de los recursos, no procede su planteamiento al TJUE porque el problema de la duración de los contratos de Repsol, compañía cuya cuota de mercado excede del 30% y que contrajo los compromisos vinculantes objeto de la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, no puede resolverse, como parece pretender la parte recurrente, desde la única perspectiva del art. 12 del Reglamento (CE ) nº 2790/99, dado que, según su art. 3.1, la exención de su art. 2 solo se aplica a condición de que la cuota del proveedor no exceda del 30%, habiéndose pronunciado ya esta Sala sobre el problema de la duración de los acuerdos comprendidos en el ámbito de la referida Decisión en sus sentencias de 9 de mayo de 2011 EDJ2011/113865 (rec. 1250/07 ), 11 de mayo de 2011 rec. 1453/07) EDJ2011/113864 , 3 de abril de 2012 (rec. 62/09) EDJ2012/59917 y 30 de diciembre de 2012 (rec. 401/10 )".

Además, en la STS, Sala 1ª, de 11-3-2013, nº 76/2013, rec. 670/2011 , se expresa la improcedencia de la suspensión, porque ' no resulta relevante la decisión que pueda adoptar el Tribunal de Justicia respecto de las cuestiones prejudiciales elevadas a dicho Tribunal por la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Auto de fecha 19 de diciembre de 2012 que giran en torno a la interpretación del artículo 12.2 del Reglamento (CE ) 2790/1999, en relación con los artículos, 3.1 y 5.a) del mismo. Por lo demás, el propio Tribunal Supremo en su referida sentencia de 4 de enero de 2013 , rechaza plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia sobre la interpretación del artículo 12 del Reglamento (CE ) 2790/99'. Y en la STS, Sala 1ª, 8-5- 2013, nº 272/2013, rec. 2003/2010 , tampoco se aceptó un planteamiento semejante en su F.J. 14º ,"porque, como se ha razonado ya en los fundamentos de derecho noveno y duodécimo de la presente sentencia, dicho Reglamento no era aplicable a los contratos litigiosos debido a la cuota de mercado de Repsol superior al 30%". Y, además, se razonó por el Tribunal Supremo, en el F.J. 9º de dicha sentencia, que"no procede el planteamiento de la cuestión prejudicial que se propuso después de interponerse el recurso y de oponerse al recurso de la parte contraria: Primero, porque la primera pregunta exige un juicio de hecho y, además, la determinación de las consecuencias de la nulidad corresponde al juez nacional, de modo que implica una pretensión de que el TJUE resuelva no una cuestión interpretativa del Derecho de la Unión sino las concretas cuestiones litigiosas; segundo, porque a la pregunta segunda el TJUE ya ha dado respuesta, y su doctrina se aplicará por esta Sala para resolver los recursos de casación; y tercero, porque las preguntas tercera y cuarta no son pertinentes ya que, dada la cuota de mercado de Repsol, el Reglamento ( CE) nº. 2790/99, conforme a su art. 3 , no es aplicable para eximir los contratos litigiosos de la prohibición establecida en el art. 81.1 del Tratado (hoy art. 101 TFUE )".

Aunque parezca contradictoria esta doctrina con el Auto del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013, lo que ha causado serias dudas jurídicas a esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, la cual termina por considerar de preferente aplicación a la actual situación jurídica individualizada la comentada doctrina jurisprudencial, porque un solo Auto, aunque sea del Pleno no puede prevalecer contra la doctrina consolidada del propio Tribunal Supremo, fijada en sus sentencias de la Sala 1ª, de 4-1-2013, nº 789/2012, rec. 2025/2010 ; 11-3-2013, nº 76/2013, rec. 670/2011 ; nº 131/2013, de 3 de abril y 8-5- 2013, nº 272/2013, rec. 2003/2010 .

TERCERO.-Hemos de tener en cuenta que aparece resuelto un asunto semejante por la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 28ª, especializada en materia mercantil, en su sentencia de 11-3-2013, nº 76/2013, rec. 670/2011 , F.J.5º, donde se explicó que: 'Conviene precisar antes de analizar el contenido del recurso de apelación que a pesar de los cambios operados por el Tratado de Lisboa en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, que ha pasado a denominarse Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), a lo largo de la presente resolución se aludirá a la nomenclatura y numeración anterior a la reforma - artículo 81 del Tratado CE , actualmente, artículo 101 TFUE - y a la anterior denominación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia -que han pasado a denominarse Tribunal de Justicia y Tribunal General, integrando ambos junto con el Tribunal de la Función Pública, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, todo ello a fin de guardar la necesaria correspondencia con los términos y numeración empleados por las partes y la sentencia impugnada.

De igual forma, resultan de aplicación al supuesto enjuiciado, por un lado, los Reglamentos de exención a determinadas categorías de acuerdos de compra en exclusiva (CEE) 1984/83 y (CE) 2790/1999, a pesar de que este último Reglamento ha sido recientemente sustituido por el Reglamento (UE) num. 330/2010, de la Comisión de 20 de abril de 2010 y, de otro, la comunicación de la Comisión por la que se aprobaron las directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01), aunque ha sido sustituida por la Comunicación de la Comisión (2010/C 130/01), DOUE de 19 de mayo de 2010, por la que se aprueban las nuevas directrices relativas a las restricciones verticales'.

CUARTO.-En torno a la excepción de cosa juzgada hemos de acoger la posición jurídica de la sentencia recurrida, en cuanto aparece reforzada por el escrito de oposición al recurso, en el sentido de no concurrir las identidades subjetivas, objetivas y causales, precisas entre las pretensiones que originaron las sucesivas sentencias, en que se ha debatido la extensa relación comercial entre las partes litigantes. Así, en la sentencia de la Sección 14ª de esta misma Audiencia de 28 de diciembre de 2007 nº 750/2007, rec. 116/2005 , se confirmó la dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Madrid, en fecha 3 de septiembre de 2004, en que se desestimó la demanda de nulidad de los contratos de superficie y arrendamientos con pacto de exclusiva concluidos por las partes: SARACALA I, S.L., y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A.., variando la sociedad que contrató con REPSOL en uno y otro caso. Tampoco coinciden las causas de pedir y objetos, de los casos dilucidados por las SSTS de la Sala 1ª de 1 de junio de 2012 y de la Sala Especial de 7 de marzo de 2013, en relación exacta con los elementos definidores de la sentencia objeto de la actual apelación, según la acertada exégesis realizada en los folios 1523 a 1533 de autos, por la parte oponente en este recurso. Por lo tanto los requisitos del artículo 222 de la LEC no concurren con la necesaria identidad, entre las resoluciones que acabamos de enumerar, y en consecuencia el primer motivo del recurso no puede prosperar, estando ajustada a Derecho la sentencia apelada en lo que respecta a dicho tema..

QUINTO.-Con relación a los restantes motivos del recurso de apelación hemos de considerar que la aportación de la Carta de la Comisión Europea de 17 de julio de 2012, a los folios 1479 a 1486, supone la introducción de una cuestión nueva en el presente recurso, táctica procesal proscrita por la jurisprudencia. En este sentido, hay que recordar que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro ordenamiento jurídico conforme al principio general del Derecho; 'pendente apellatione, nihil innovetur', con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( SSTS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992 ), por ser cuestión nueva, como dicen las sentencias del TS de 8 de marzo de 2001 EDJ2001/1936 , 30 de marzo de 2001 EDJ2001/6267 , 31 de mayo de 2001 EDJ2001/7155 , 21 de abril de 2003 EDJ2003/9879 , 17 de enero de 2005, fijando una doctrina citada por el Tribunal Supremo Sala 1 ª, en sus sentencias de 7-3-2006, nº 197/2006, rec. 2264/1999 y 29-5-2006, nº 533/2006, rec. 3361/1999 .

Por otra parte, entendemos que según los precedentes doctrinales analizados: La cuestión nuclear que se plantea en el recurso de apelación es la incidencia de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 en la relación contractual objeto de autos, de cuyo carácter complejo no existe la menor duda en atención a los hechos que han sido declarados probados de los que se deduce que el derecho de superficie se constituyó para que REPSOL construyera la estación de servicio y luego la arrendara al concedente o a la sociedad que éste designara por el mismo plazo de duración que el fijado para el derecho de superficie, por lo que la suerte del derecho de superficie y del contrato de arrendamiento, desde el punto de vista del derecho de la competencia, están absolutamente ligadas. En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 , 28 de febrero de 2011 y 2 de noviembre de 2011 zanjan de forma contundente esta cuestión sin que debieran plantearse estériles polémicas sobre ella dada la función que tiene la jurisprudencia. Como luego se analizará con más detalle, también el Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre la incidencia de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 respecto de la duración de la exclusiva de suministro en los contratos suscritos por REPSOL.Aunque este tribunal de apelación en algunas resoluciones y siempre en el concreto marco debatido en los diferentes litigios ha entendido que la consecuencia a aplicar a los contratos celebrados por REPSOL que, por razón de la duración de la exclusiva, estaban inicialmente amparados por el Reglamento (CEE) 1984/83 y luego dejaron de estarlo como consecuencia del Reglamento (CE) 2790/1999, no era la nulidad del contrato sino la expiración de la cláusula de exclusiva, o como señala el Tribunal Supremo la ineficacia sobrevenida del propio contrato, transcurridos cinco años desde la entrada en vigor del Reglamento y, luego, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo a partir del día 1 de enero de 2007, resultado de adicionar al 31 de diciembre de 2.001 (ex art. 12.2 Reglamento 2790/1999 ) los cinco años de duración máxima permitida por el art. 5.a) de dicho Reglamento, y que esta tesis era coherente con los compromisos de la demandada ante la Comisión Europea, de modo que las partes tendrían como posibles alternativas bien el tomar como referencia la expiración de la exclusiva a partir del 1 de enero de 2007 o bien solventar el problema conforme al régimen de compromisos contraídos por REPSOL, que como empresa proponente tendría que pasar por ellos si la contraparte optara por acogerse a los mismos, al estar ya aprobados mediante Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, lo cierto es que esta tesis ya fue matizada por la sentencia de este tribunal de 27 de enero de 2012 y más claramente aún por la de 26 de marzo de 2012 . Ahora bien, en el supuesto de autos, en los términos en que ha quedado resuelto el presente recurso de apelación no resulta relevante la decisión que pueda adoptar el Tribunal de Justicia respecto de las cuestiones prejudiciales elevadas a dicho Tribunal por la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto de fecha 19 de diciembre de 2012 que giran, esencialmente, sobre la interpretación del artículo 12.2 del Reglamento (CE ) 2790/1999, en relación con los artículos, 3.1 y 5.a) del mismo reglamento.

Este tribunal no alberga duda alguna sobre la necesidad de examinar individualmente aquellos contratos que contienen una cláusula de exclusiva de suministro en su día amparada por el Reglamento (CEE) 1983/84 y luego no cubierta por el Reglamento (CE) 2790/99, para analizar, primero, si están incluidos en la prohibición del actual artículo 101.1 TFUE y, luego, de ser afirmativa la respuesta, si se cumplen las condiciones del artículo 101.3 TFUE , lo que determina que no sea aplicable la prohibición y, por último, sólo en el caso, de que se sí sea aplicable la prohibición por no concurrir las condiciones del apartado tercero tendría sentido plantearse si la ineficacia sobrevenida opera a partir del 1 de enero de 2002 o del 1 de enero de 2007, que es lo que se trata de aclarar a través de las cuestiones planteadas por la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Precisamente, lo que se ha realizado en esta resolución es el examen individual para concluir que no resulta aplicable la prohibición del artículo 81.1 del Tratado CE en virtud del apartado 3º de dicho precepto, teniendo en consideración, especialmente, la decisión de la Comisión aprobando los compromisos de REPSOL, todo ello en los términos expuestos en el anterior fundamento de derecho.

Por lo demás, el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de enero de 2013 rechaza plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia sobre la interpretación del artículo 12 del Reglamento (CE ) 2790/99, con el siguiente razonamiento, plenamente aplicable al supuesto enjuiciado: ' En cuanto a la cuestión prejudicial propuesta por la parte recurrente después de señalada la votación y fallo de los recursos, no procede su planteamiento al TJUE porque el problema de la duración de los contratos de Repsol, compañía cuya cuota de mercado excede del 30% y que contrajo los compromisos vinculantes objeto de la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, no puede resolverse, como parece pretender la parte recurrente, desde la única perspectiva del art. 12 del Reglamento (CE ) num. 2790/99, dado que, según su art. 3.1, la exención de su art. 2 solo se aplica a condición de que la cuota del proveedor no exceda del 30%, habiéndose pronunciado ya esta Sala sobre el problema de la duración de los acuerdos comprendidos en el ámbito de la referida Decisión en sus sentencias de 9 de mayo de 2011 (rec. 1250/07 ), 11 de mayo de 2011 rec. 1453/07 ), 3 de abril de 2012 (rec. 62/09 ) y 30 de diciembre de 2012 .'.

SEXTO.-Con respecto a la supuesta errónea interpretación y aplicación de la jurisprudencia sentada en la materia, hemos de considerar que la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 28ª, especializada en materia mercantil, en su sentencia de 11-3-2013, nº 76/2013, rec. 670/2011 , ha venido a ratificar la decisión de la juzgadora de primera instancia, pues ella basa la sentencia recaída, entre otros precedentes en dicha resolución. Y, en este sentido, acerca de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 , 28 de febrero de 2011 y 2 de noviembre de 2011 zanjan de forma contundente esta cuestión sin que debieran plantearse estériles polémicas sobre ella dada la función que tiene la jurisprudencia. Como luego se analizará con más detalle, también el Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre la incidencia de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 respecto de la duración de la exclusiva de suministro en los contratos suscritos por REPSOL.

Aunque este tribunal de apelación en algunas resoluciones y siempre en el concreto marco debatido en los diferentes litigios ha entendido que la consecuencia a aplicar a los contratos celebrados por REPSOL que, por razón de la duración de la exclusiva, estaban inicialmente amparados por el Reglamento (CEE) 1984/83 y luego dejaron de estarlo como consecuencia del Reglamento (CE) 2790/1999, no era la nulidad del contrato sino la expiración de la cláusula de exclusiva, o como señala el Tribunal Supremo la ineficacia sobrevenida del propio contrato, transcurridos cinco años desde la entrada en vigor del Reglamento y, luego, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo a partir del día 1 de enero de 2007, resultado de adicionar al 31 de diciembre de 2.001 (ex art. 12.2 Reglamento 2790/1999 ) los cinco años de duración máxima permitida por el art. 5.a) de dicho Reglamento, y que esta tesis era coherente con los compromisos de la demandada ante la Comisión Europea, de modo que las partes tendrían como posibles alternativas bien el tomar como referencia la expiración de la exclusiva a partir del 1 de enero de 2007 o bien solventar el problema conforme al régimen de compromisos contraídos por REPSOL, que como empresa proponente tendría que pasar por ellos si la contraparte optara por acogerse a los mismos, al estar ya aprobados mediante Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, lo cierto es que esta tesis ya fue matizada por la sentencia de este tribunal de 27 de enero de 2012 y más claramente aún por la de 26 de marzo de 2012 .

La cláusula de no competencia contenida en el contrato litigioso puede contribuir de manera significativa a crear un efecto de exclusión en el mercado español (con efecto intracomunitario, que ya no se discute) de la venta al por menor de carburantes, pues como se destaca en la propia Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 -y asumimos en esta resolución-, habida cuenta del contexto jurídico y económico del conjunto de los contratos suscritos por REPSOL, en especial, tipo DODO, superficie y usufructo, el mercado es difícilmente accesible para los competidores que quieran instalarse en él, en particular, como resultado del peso importante de la integración vertical de los operadores, del efecto acumulativo de redes paralelas de restricciones verticales y de las dificultades para establecer una red alternativa, todo ello en atención al alcance de las obligaciones inhibitorias de la competencia impuestas por el suministrador, la larga duración de los compromisos de inhibición de competencia, la débil y atomizada posición de las empresas que explotan las estaciones de servicio y de los clientes finales en relación a la de los proveedores y de REPSOL.

Ahora bien, la cuestión es si la prohibición del artículo 81.1 resulta inaplicable por cumplirse las condiciones previstas en el apartado 3º del reseñado precepto.

SÉPTIMO.-Por lo que concierne a la supuesta vulneración de la doctrina aplicativa de los artículos 6.4 , 7.2 , 1124 y 1262 CC , así como a la presunta. transgresión de los artículos 209 y 218.2º de la LEC , que versan sobre fundamentación de la sentencia y valoración de las pruebas, debemos rechazar tales motivos de apelación y atenernos por coherencia doctrinal de esta Audiencia, a la fundamentación jurídica expuesta en la sentencia de la Sección 28ª de 26 de marzo de 2012 , a la que se atiene conforme a Derecho, la resolución recurrida. En dicha doctrina, que compartimos, se indicó lo siguiente: «Si bien el contrato se ajusta a lo dispuesto en el Reglamento CEE num. 1.984/83 es evidente que no resulta aplicable el nuevo Reglamento CE num. 2790/99, dado que REPSOL supera la cuota de mercado establecida para su aplicación (artículo 3 ). Sin embargo ello no supone que de manera automática el contrato deba declararse nulo, como pretende la apelante. Si la aplicación de un reglamento de exención por categorías a un determinado acuerdo comporta la presunción de legalidad del mismo, por implicar que cumple cada una de las cuatro condiciones enunciadas en el art. 81.3 TCE , en cambio, que un reglamento de exención no sea aplicable a un acuerdo no significa sin más la ilegalidad de éste. Es significativo que el apartado 62 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 se incluya en un epígrafe, el 5, titulado 'Ausencia de presunción de ilegalidad fuera del Reglamento de Exención por Categorías', y establezca en su primer inciso que 'no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente'. Concretamente, cuando esa no aplicabilidad del Reglamento de exención es debida a la cuota de mercado de las partes, el apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado (DOCE C 101, de 27/4/2004) declara que 'el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación del apartado 3 del artículo 81'.

Por un lado, la perspectiva de análisis en el caso de los órganos jurisdiccionales al examinar la pretendida nulidad de los contratos es diferente de la aplicación del Derecho de la competencia en aras del interés público por la Comisión o las autoridades nacionales (apartado 4 de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE en aplicación de los artículos 81 y 82 TCE ), de manera que debe atenderse a principios derivados del Derecho de la contratación como el 'favor negotii'. Tampoco puede perderse de vista la perspectiva esencialmente dinámica del Derecho de la competencia, que da lugar a normas que adoptan soluciones distintas a lo largo del tiempo y a criterios que se perfilan o incluso cambian por parte de las autoridades en atención a la evolución de diversos aspectos, entre ellos los económicos, lo que hace preciso conjugar cualquier evolución normativa con la necesaria vinculación a los contratos y con la exigencia de garantizar la seguridad jurídica en la contratación. Esto es especialmente relevante cuando la Decisión adoptada por la Comisión ex artículo 9 Reglamento 1/2003 tiene su origen en el intento por parte de REPSOL de adaptar sus contratos a las normas de competencia ante la entrada en vigor del Reglamento CE 2790/99 y ello estando aun vigente el Reglamento num. 17. Como la Decisión se adopta en 2006, se daría la paradoja de que cualquier propuesta de compromisos resultaría inútil, porque llegaría tarde, y además, fuera cual fuera la decisión definitiva, se sentaría una inamovible presunción de nulidad sobre la base de prescindir por completo de valorar la aplicación de las normas de competencia a la luz de los compromisos que hubieran sido aceptados.

Es por ello que hemos considerado, al margen del alcance de este tipo de decisiones (perfilado por el TG como luego veremos), que la evaluación efectuada por la Comisión resulta relevante a los efectos de aplicar el apartado tercero del artículo 81 TCE (hoy artículo 101 TFUE ) y extraer conclusiones al efecto y que, en todo caso, la valoración que se realice debe tener en cuenta los compromisos asumidos. No es admisible que de una decisión relativa a la asunción de compromisos se derive una especie de presunción de nulidad de los contratos, prescindiendo absolutamente de cómo tal decisión influye en las objeciones que se hubieran formulado, del carácter dinámico de las normas de competencia y de su proyección en las relaciones contractuales concretas que se examinan. En suma, es preciso conjugar estos aspectos con los principios de seguridad jurídica, buena fe y conservación del contrato para determinar si, atendiendo a los compromisos asumidos y desde la función económica que desempeña el contrato, las objeciones que pudieran existir han desaparecido y carece de justificación una consecuencia tan grave como la de declarar la nulidad del contrato. En realidad estas apreciaciones no son más que el reflejo - más necesario si cabe, según lo expuesto - en el específico ámbito del Derecho de la competencia, de la doctrina a la que se refiere, entre otras muchas, la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 , al recordar que: '(.) la jurisprudencia de esta Sala aconseja prudencia y flexibilidad en la apreciación de nulidad de actos contrarios a la ley en función de la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados'. 'La apelante efectúa una interpretación de las normas de competencia maximalista y tendenciosa, que se dirige a obtener a todo trance la nulidad de los contratos bajo la perspectiva de sus intereses económicos, prescindiendo de la finalidad de dichas normas, de su carácter dinámico, de la intención de REPSOL de adaptar los contratos a los cambios normativos y de los principios de conservación del contrato, seguridad jurídica y buena fe.'

En nuestra sentencia de 7 de mayo de 2007 analizamos el valor de los compromisos y las consecuencias de que REPSOL supere la cuota de mercado prevista para la aplicación del Reglamento 2790/99. Aquí también resulta especialmente relevante la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (As. COMP/B-1/38.348- REPSOL C.P.P.) por afectar directamente al contrato objeto de las actuaciones. El 20 de diciembre de 2001, Repsol CPP solicitó a la Comisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 4 del Reglamento num. 17 del Consejo, una declaración negativa o, en su defecto, una exención individual con arreglo al artículo 81, apartado tercero, del Tratado respecto a los diversos contratos de distribución de carburantes. Con la entrada en vigor del Reglamento (CE ) num. 1/2003 el 1 de mayo de 2004 la solicitud devino caduca, de manera que el 16 de junio de 2004 la Comisión incoó el procedimiento con miras a adoptar una decisión con arreglo al Capítulo III del Reglamento ( CE) 1/2003. El 20 de octubre de 2004 la Comisión publicó una Comunicación de conformidad con el artículo 27.4 del Reglamento. Tras analizar el mercado de los carburantes y la posición de Repsol en el de venta al detalle de carburantes en España, que excede el 30% para el conjunto de productos, la Comisión efectúa una evaluación preliminar relativa a la distinción entre agente y revendedor, las cláusulas relativas a la fijación de un precio máximo y las cláusulas de no competencia que podrían producir un efecto de exclusión de mercado. En cuanto se refiere a la cuestión de la agencia la Comisión considera que la distinción no es relevante para los problemas de competencia que identifica, en concreto para los efectos de exclusión del mercado. Por lo que se refiere a las cláusulas de precio máximo, la Comisión considera que no tiene el régimen aplicado un efecto apreciable sobre la competencia, en el sentido de lo dispuesto en el artículo 81.1 del Tratado. Aquellos considerados agentes en los contratos tienen derecho a bajar el precio pagado realmente por el cliente, mediante su comisión, sin disminuir los ingresos de Repsol CPP. Por último la Comisión se refiere a las cláusulas de no competencia y su duración en los contratos de usufructo o superficie, que oscila de 25 a 40 años. Estos contratos pueden contribuir al efecto de bloqueo en su conjunto atendiendo a la cuota de mercado de Repsol y su duración, además de la posición débil y atomizada de las empresas que explotan las estaciones de servicio. Tras exponer los compromisos ofrecidos, se efectúa una evaluación preliminar, que considera que los compromisos permiten aumentar considerablemente el número de estaciones de servicio abastecidas actualmente por Repsol CPP que podrían cambiar de proveedor. En segundo lugar, contienen una restricción temporal a la integración vertical de Repsol. En tercer lugar, los compromisos referentes a la publicidad deberían facilitar la apertura de negociaciones entre las empresas que explotan estaciones de servicio y los proveedores alternativos antes del vencimiento de los contratos con Repsol. Por último, los compromisos tienen por resultado un incremento de las posibilidades para los competidores potenciales de Repsol CPP de establecerse en el mercado de venta al por menos de combustibles o para los competidores existentes de aumentar su cuota de mercado.

Tras la presentación de una propuesta final modificada de compromisos se dicta la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006. En la misma se reitera que el principal problema detectado es el efecto de exclusión del mercado y la reducción de la competencia intramarca, para lo que resulta indiferente la distinción entre revendedor o agente. Repsol se comprometió a ofrecer a las empresas que explotan estaciones de servicio que le hubieran concedido un derecho de usufructo o superficie y asumieran el carácter de arrendatarios, la posibilidad de rescatar el derecho real antes de la fecha de terminación del contrato. También se comprometió, entre otros extremos, a hacer publicidad anticipada del vencimiento de los contratos de distribución de combustible y de la posibilidad de ejercitar la terminación anticipada de los contratos que contuvieran derechos reales.

La Comisión sostiene que los compromisos ofrecidos son suficientes para despejar la objeción formulada en su evaluación preliminar.

Como hemos señalado, si bien las Decisiones adoptadas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento 1/2003 tienen un alcance limitado, es necesario advertir que los contratos, en relación a las consecuencias derivadas de la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999, deben ser analizados a la luz de los compromisos impuestos, y que debe considerarse especialmente la valoración efectuada por la Comisión, a salvo naturalmente de que pudieran observarse restricciones especialmente graves no evaluadas.

Bajo la vigencia del Reglamento 17/62 las cartas administrativas constituían un método informal de atender a la multitud de notificaciones efectuadas. Aun careciendo de fuerza vinculante, representaban un valioso elemento de hecho para apreciar el cumplimiento de las condiciones de aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado (después apartado 3 del artículo 81, hoy artículo 101.3 TFUE ). Esta relevancia en relación a las notificaciones para obtener la exención de un acuerdo se desprende de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado, de fecha 13 de febrero de 1993. En su apdo. 20 se establece que el primer problema que se plantean los órganos jurisdiccionales nacionales es saber si los acuerdos o prácticas impugnados conculcan la prohibición del apartado 1 del artículo 85 y del artículo 86. Antes de responder a esta cuestión, los órganos jurisdiccionales nacionales deberían investigar si estos acuerdos o prácticas ya han sido objeto de una decisión, de dictamen o de cualquier toma de posición por parte de una autoridad administrativa y, en particular, de la Comisión. Estos actos constituyen importantes elementos de juicio para los órganos jurisdiccionales nacionales, aunque no sean formalmente vinculantes. A este respecto - añade la citada Comunicación- conviene señalar que los procedimientos ante la Comisión no siempre conducen a decisiones formales sino que los asuntos pueden igualmente ser archivados mediante cartas administrativas. Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia ha considerado que este tipo de cartas no vinculan a los órganos jurisdiccionales nacionales, sin embargo ha precisado que la opinión expresada por los servicios de la Comisión constituye un elemento de hecho que pueden tener en cuenta en su examen de la conformidad de los acuerdos o comportamientos de que se trate con las disposiciones del artículo 85 (Lancome/Etos, asunto 99/79; Rc 1980, pág. 2.511, punto 11).

El apartado. 25 añade lo siguiente: 'a) El órgano jurisdiccional nacional debe respetar las decisiones de exención adoptadas por la Comisión. Por consiguiente, debe considerar el acuerdo o práctica compatible con el Derecho comunitario y reconocerle efectos de Derecho civil. En este contexto conviene señalar la existencia de cartas administrativas, mediante las que los servicios de la Comisión han declarado que se cumplían las condiciones de aplicación del apartado 3 del artículo 85. La Comisión estima que los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener en cuenta estas cartas como un elemento de hecho.'No hay que olvidar que nos encontramos inicialmente ante una solicitud de declaración de exención conforme al Reglamento num. 17 y atendiendo a la entrada en vigor del entonces nuevo Reglamento 2790/99, que una vez entra en vigor el Reglamento 1/2003 da lugar a una Decisión de las previstas en su artículo 9 . Actualmente las Decisiones de la Comisión de aceptación de compromisos tienen un alcance semejante al de las mencionadas cartas administrativas, en sus diversas formas, utilizadas por la Comisión en la etapa anterior. Bien es cierto que no conllevan un efecto vinculante (respecto de si se ha producido o no infracción o si ésta aún existe, ya que no se pronuncian sobre este extremo), pero ello no supone que la evaluación de la Comisión, ahora expresada en una Decisión, no determine, en su caso, una presunción favorable al cumplimiento de las condiciones de aplicación del artículo 81.3 TCE , hoy artículo 101.3 TFUE .

La especial relevancia de la evaluación efectuada en la Decisión, aun sin efecto vinculante para el órgano jurisdiccional (respecto de si se ha producido o no infracción o si ésta aún existe, como ya se ha indicado), contribuye a reforzar el principio de seguridad jurídica en una materia en la que la autorización singular se sustituye por el sistema de excepción legal y favorece a su vez la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia.

El principio de seguridad jurídica es igualmente trascendente a la hora de apreciar el alcance temporal de la exención evitando aquí las incertidumbres generadas tanto por la derogación del Reglamento 17/62 como por la introducción de un umbral de cuota de mercado en la aplicación del Reglamento de exención por categorías. A dicho principio debe atenderse en los efectos en el tiempo que resulten de la aplicación de las normas de competencia ( Sentencia TJ de 14 de diciembre de 1977 , as. De Bloos). La relación contractual queda definitivamente conformada e integrada con los compromisos impuestos en virtud de una decisión de la Comisión. En su evaluación ya ha considerado la Comisión la duración de los contratos, sin que ello, en los términos expuestos, constituya un obstáculo a que se entiendan satisfechas las condiciones del apartado 3 del artículo 81 del Tratado. Por otra parte la Comisión ha autorizado pactos de no competencia superiores a cinco años a raíz de solicitudes de declaración negativa, o en su defecto de exención de la prohibición de acuerdos restrictivos (Decisión de la Comisión de 17 de septiembre de 2001, As. COMP/34493-DSD). Hay que tener en consideración que los compromisos precisamente se establecen para adaptar los contratos a las normas de competencia, dadas las nuevas disposiciones del Reglamento 2790/1999 y que entre ellos, y así se acepta por la Comisión, se encuentra el que no se aplique el límite temporal de cinco años cuando los bienes o servicios sean vendidos por un agente siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del agente comisionista.

La Comisión ha evaluado la duración de los contratos en relación con el resto de compromisos fundamentalmente atendiendo a los posibles efectos de cierre del mercado. En la evaluación hay que considerar que el contrato suscrito permitió al titular de la explotación mantenerse en el mercado (en el supuesto de autos, introducirse en el mercado, dado que REPSOL construyó la estación de servicio), puesto que de otro modo no hubiera podido permanecer en él, como ya hemos expuesto, y que tuvo acceso a ventajas que en absoluto son irrelevantes y adquirir a la conclusión del contrato la plena propiedad de la estación de servicio y sus instalaciones (instalaciones cuya titularidad adquirió CAMPSA según la estipulación quinta, apartado b) del precontrato, incluida la reforma y ampliación efectuada.Como indica la Comisión, Repsol CPP se compromete a ofrecer a las estaciones de servicio afectadas un incentivo financiero concreto para poner fin a los contratos de suministro a largo plazo vigentes. En la práctica, las estaciones que son suministradas por Repsol CPP en virtud de contratos de usufructo y superficie a largo plazo podrán poner fin a estos contratos para firmar contratos DODO con cualquier proveedor. Las estaciones tendrán un incentivo financiero concreto para hacerlo porque los contratos DODO proporcionan márgenes mucho más elevados (y en esto, añadimos, radica buena parte de la conflictividad del sector) y podrán aumentar sustancialmente sus márgenes por litro gracias al mecanismo financiero instaurado por los compromisos. Además, los compromisos se han ajustado para garantizar que las estaciones podrán elegir a su proveedor sobre la base de las condiciones de las ofertas DODO que reciban de los distintos proveedores mayoristas que operan en el mercado. Concluye la Comisión señalando que, en su conjunto, los compromisos brindarán a todas las estaciones de servicio suministradas por Repsol CPP, pero que no son de su propiedad, la oportunidad de cambiar a cualquier otro proveedor, incluso a un operador nuevo, e impedirán a Repsol CPP vincular más estaciones a su red.

El TG, en su sentencia de 11 de julio de 2007, T-170/06 , as. Alrosa, ha señalado (88) que una decisión adoptada con arreglo al artículo 9 del Reglamento 1/2003 , al convertir en obligatorio un determinado comportamiento de un operador frente a terceros, puede producir indirectamente efectos jurídicos erga omnes que la empresa afectada, por sí sola, no podría generar; por tanto, la Comisión es su única autora, desde del momento en que otorga fuerza vinculante a los compromisos propuestos por la empresa afectada, y por ello sólo ella asume la responsabilidad de la misma.Esta sentencia anuló la Decisión 2006/520/CE de la Comisión, de 22 de febrero de 200(6), por la que se convirtieron en obligatorios determinados compromisos, adoptada en virtud del artículo 9 del Reglamento 1/2003 . Finalmente el TJ, en su sentencia de 29 de junio de 2010, as. Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE LANZAROTE. PERSONAL LABORAL/07 , Comisión/Alrosa, anuló dicha sentencia por cuestiones que afectaban al examen de la proporcionalidad de los compromisos, su control jurisdiccional y los derechos procedimentales de los afectados y desestimó el recurso interpuesto por Alrosa Company Ltd ante el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas. En cualquier caso no parece que el alcance atribuido a las decisiones sobre compromisos quede desvirtuado.

La Decisión de la Comisión sobre si los compromisos son suficientes para despejar sus objeciones se basa en una evaluación que representa una opinión preliminar de la Comisión sobre la base de la investigación y el análisis subyacentes. Las observaciones realizadas por terceros no llevaron a la Comisión a reconsiderar sus observaciones. La Comisión atiende específicamente al contexto económico y jurídico de los contratos, a la cuota de mercado de Repsol CPP y a la duración de los contratos, y mantiene finalmente que los compromisos ofrecidos son suficientes para despejar la objeción formulada.

En atención a lo expuesto, y teniendo en cuenta que la inexistencia de obstáculos a la aplicación del apartado tercero del artículo 81 del Tratado, hoy artículo 101.3 TFUE , debe apreciar los compromisos ofrecidos tal y como aquí resultan de la Decisión adoptada en el caso concreto (en este sentido podemos citar la Decisión de 17 de septiembre de 2001, As. DSD), hemos de concluir en la necesidad de desestimar la pretendida nulidad de los contratos invocada por la demandante.

OCTAVO.-La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011 establece que la evaluación efectuada atendiendo a la Decisión de 12 de abril de 2006 no infringe el artículo 16 del Reglamento CE 1/2003, puesto que 'la infracción podría haberse producido si la sentencia recurrida hubiera declarado nula, sin más, una relación jurídica que la Comisión no consideró tal pese a haber entrado ya en vigor el Reglamento de 1999, tener Repsol más del 30% de la cuota de mercado y haberse pactado una duración de la exclusiva superior a cinco años'.El Tribunal Supremo ha analizado extensamente estas cuestiones en su sentencia de 11 de mayo de 2011 , y por ello reproducimos parte de su Fundamento de Derecho octavo, relativo al valor de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (As. COMP/B-1/38.348- REPSOL C.P.P.):

Precisamente porque la cuota de mercado de Repsol excede del 30%, el art. 3 del Reglamento de 1999 no permite aplicar a la relación jurídica litigiosa la exención prevista en el art. 2 del propio Reglamento. Pero ello no significa que tal relación quedara automáticamente incursa en la prohibición del art. 81 del Tratado a partir del 1 de enero de 2002, es decir una vez vencido el plazo establecido en el art. 12.2 del Reglamento de 1999 para los acuerdos conformes con el Reglamento de 1983, sino, como se desprende de la directriz num. 62 de la Comunicación de la Comisión sobre directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01), que 'no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías (el de 1999) son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente' o, como declara el apdo. 24 de la Comunicación de la Comisión 2004/C 101/08, sobre directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado, 'el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del art. 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación individual de los efectos probables del acuerdo'. En definitiva, la falta de exención de la prohibición en virtud del Reglamento no excluye que los acuerdos verticales celebrados por un proveedor cuya cuota de mercado exceda del 30% puedan ser considerados legales por la Comisión Europea.

Esto es lo que hace referida Decisión de 12 de abril de 2006, adoptada precisamente con base en el art. 9.1 del Reglamento (CE ) 1/2003 citado como infringido, al considerar suficientes los compromisos ofrecidos por Repsol el 13 de marzo de 2006 para despejar la objeción formulada por la Comisión en su evaluación preliminar. Más concretamente, en referencia a los contratos de superficie a largo plazo, como es el caso, la Comisión considera que los titulares de las estaciones de servicio podrán poner fin a estos contratos para cambiar de proveedor con el incentivo financiero representado por el aumento sustancial de sus márgenes por litro (considerando 44).

Bien es cierto que la Decisión no se pronuncia sobre si ha existido o no infracción (considerando 42); como también lo es que, según reconoce la propia sentencia impugnada, 'las decisiones de la Comisión que impongan compromisos no afectan a la facultad de los órganos jurisdiccionales y las autoridades de la competencia de los Estados miembros para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado' (considerando 22 del Reglamento num. 1/2003 ). Pero no lo es menos que, según el art. 16 del propio Reglamento de 2003, los órganos jurisdiccionales nacionales, cuando se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 y 82 del Tratado que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la misma.

De ahí que si la Comisión adopta una decisión en el ámbito de sus competencias que, como es el caso, comprende la relación jurídica litigiosa, no deba un órgano nacional jurisdiccional civil, al conocer de un contrato pacíficamente ejecutado por las partes hasta que Repsol denunció el incumplimiento de Estaser, modificar la decisión de la Comisión en virtud de normas de la Unión Europea de defensa de la competencia, pues la duración de los contratos de Repsol bajo la fórmula de derechodesuperficie fue objeto de examen expreso por la Comisión y esta consideró que los compromisos de Repsol en relación con dichos contratos acabarían liberalizando un importante número de estaciones de servicio.

Por otra parte, el hecho de que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en su resolución de 30 de julio de 2009 (expte. 652/07 REPSOL/CEPSA/BP), sancionara a la demandada-recurrida y a otras operadoras por limitar la libertad de las estaciones de servicio para fijar los precios de venta al público no puede determinar por sí mismo la nulidad de la relación jurídica litigiosa, sino que muestra el reparto de competencias ya aludido en el fundamento jurídico sexto en función del interés primordialmente tutelado en cada caso, de modo que es compatible una sanción impuesta a una operadora por la Comisión Nacional de la Competencia con que no se declare la nulidad civil de una de las muchas relaciones jurídicas celebrada por esa misma operadora en el ámbito de su actividad empresarial global.

Finalmente, no debe dejar de señalarse que, según el considerando (9) del Reglamento num. 1/2003, este 'no impedirá que los Estados miembros apliquen en sus territorios la legislación nacional que proteja otros intereses legítimos, siempre que esa legislación sea compatible con los principios generales y las demás disposiciones del derecho comunitario'; y que, según su art. 3, los apdos. 1 y 2 de este ' no impedirán que se apliquen las disposiciones de Derecho nacional que persigan principalmente un objetivo diferente del de los artículos 81 y 82 del Tratado'. De aquí que las consideraciones de la sentencia recurrida sobre las exigencias de la buena fe ( arts. 7 y 1258 CC ) no resulten impertinentes, pues, por un lado, la propia sentencia las pone en relación con la voluntad de Repsol de adaptar automáticamente el contrato a cualquier modificación de ' las disposiciones imperativas emanadas de los órganos de la Comunidad Económica Europea ', lo que desmiente la voluntad contraria que este motivo atribuye a Repsol, y, por otro, tales consideraciones deben también valorarse en función de la circunstancia de que la hoy recurrente no interesara la nulidad de la relación jurídica litigiosa hasta después de haber sido ella misma demandada por Repsol por incumplimiento contractual, logrando la suspensión del litigio sobre su propio incumplimiento hasta que recayera sentencia firme en el presente litigio sobre nulidad ' (énfasis añadido).

La tesis contraria a la nulidad, con unos u otros argumentos, ha sido claramente ratificada por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012 y 30 de noviembre de 2012 . Concretamente en esta última, con una rotundidad que no deja lugar a dudas, el Alto Tribunal indica: '. 2ª) Aunque ciertamente no sucediera lo mismo a partir de la entrada en vigor del Reglamento ( CE) num. 2790/99, por exigir su art. 5 , para poder superar el límite temporal de cinco años, que el proveedor fuera propietario tanto de los locales como de los terrenos, esto no determinó de por sí la nulidad automática de la relación jurídica litigiosa, pues precisamente porque la cuota de mercado de Repsol superaba el 30% y en consecuencia la exención del art. 2 de dicho Reglamento quedaba en general excluida por lo dispuesto en su art. 3, la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (COMP/B-1/38.348- REPSOL CCP) cobró una especial relevancia al aprobar los compromisos vinculantes de Repsol respecto de la liberalización de un importante número de estaciones de servicio entre las que se encontraba la hoy litigiosa, debiendo respetarse dicha Decisión en cumplimiento del art. 16 del Reglamento (CE ) num. 1/2003, como ha resuelto esta Sala en sus sentencias de 3 de abril de 2012 (rec. 62/09 ), 11 de mayo de 2011 (rec. 1453/07 ) y 9 de mayo de 2011 (rec. 1350/07 ), al haber examinado la Comisión la cuestión concreta de la duración de relaciones jurídicas similares a la aquí litigiosa en relación con la sustitución del Reglamento de 1983 por el Reglamento de 1999, aprobando unos compromisos que, además de reducir la duración de la relación, favorecen la competencia mediante la liberación de todo un conjunto de estaciones de servicio vinculadas en exclusiva a

3ª) En suma, el que la Decisión no impida a los órganos jurisdiccionales nacionales del orden civil examinar si la relación jurídica litigiosa se ajusta o no al Derecho europeo de la competencia no significa que, en materia de duración de la exclusiva, dichos órganos puedan resolver en contra de la decisión con base en razones ya contempladas por la Comisión' (énfasis añadido).

También en la muy reciente sentencia de 4 de enero de 2013, el Tribunal Supremo con cita de la anterior (que se reseña como de 30 de diciembre de 2012) y de las de Pleno de 9 y 11 de mayo de 2011(recursos num. 1350/07y 1455/0, respectivamente) señala que: '. la propia Decisión de la Comisión revelaba que, exclusivamente por razón de su duración, la relación jurídica litigiosa no podía haber devenido automáticamente nula el 1 de enero de 2002 por aplicación del art. 12.2 del Reglamento (CE ) num. 2790/99 en relación con el apdo. 68 de la STJUE 2-4-2009 (asunto C-260/07 ). Se destacó por la citada sentencia de 11 de mayo de 2011 cómo el Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea había dictado auto de 25 de octubre de 2007 declarando la inadmisibilidad del recurso de anulación interpuesto contra la Decisión de la Comisión por la compañía que explotaba la estación de servicio y pedía la nulidad en el litigio seguido en España, y cómo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea había desestimado su recurso de casación contra dicho auto. También se analizó la prohibición, establecida en el art. 16 del Reglamento (CE ) num. 1/2003, de que los órganos jurisdiccionales nacionales adopten resoluciones incompatibles con una decisión de la Comisión Europea, sin perjuicio de su facultad de pronunciarse sobre la existencia o subsistencia de una infracción anterior, como en el presente caso habría sido la imposición de un precio mínimo de venta al público. Igualmente se consideró por la sentencia de 9 de mayo de 2011 que la sentencia entonces recurrida, que adoptaba una solución similar a la ahora impugnada, habría podido infringir el art. 16 del Reglamento de 2003 si hubiera declarado nula sin más, como pretende la parte aquí recurrente, una relación jurídica que la Comisión no había considerado tal. Y la sentencia de 11 de mayo de 2011 razonó que, si la Comisión adoptaba una decisión en el ámbito de sus competencias, un órgano nacional de la jurisdicción civil no podía modificar la decisión de la Comisión en virtud de normas de la Unión Europea de defensa de la competencia ya consideradas por la comisión, pues la duración de los contratos de Repsol ya había sido examinada por la Comisión y esta había considerado que los compromisos de Repsol en relación con dichos contratos acabaría liberando un importante número de estaciones de servicio. A lo anterior procede añadir ahora que el apdo. 68 de la STJUE 2-4-2009 , antes de afirmar la nulidad de pleno derecho que propugna la ahora recurrente, puntualiza que esto es 'a falta de exención individual en virtud del artículo 81 CE EDL1978/3879 , apartado 3', y que el expediente COMP/B- 1/2038348 culminado con la Decisión de 18 de abril de 2006 se inició precisamente por una solicitud de Repsol de declaración negativa o, en su defecto, de una exención individual con arreglo al artículo 81, apartado 3, del Tratado (apdo. 5 de la Decisión)'. En conclusión, el contrato de suministro en exclusiva enjuiciado, que fue celebrado entre las partes, quedó adaptado al artículo 101 de la TFUE, antiguo 81 TCE , siendo derivado su derecho a causa de los compromisos adoptados por la Decisión CE 12-04-06, que permitieron el derecho de rescate, facultad potestativa para la parte apelante y obligatoria para la parte apelada. Mientras tanto, hasta el día 1 de enero de 2007 la relación contractual sigue siendo válida y ajustada a Derecho, al vencer el plazo máximo fijado por el Reglamento CE 2790/99, de cinco años, no pudiendo aplicarse circunstancia de nulidad sobrevenida alguna, en este caso, teniendo en cuenta sus específicas características, y circunstancias especiales. En cambio, la parte apelante no ejercitó debidamente la facultad de rescate, y al incumplir la obligación de suministro en exclusiva, vulneró el contrato, dando lugar a la resolución reconocida judicialmente, y objeto de apelación, con la consiguiente indemnización decidida con arreglo a Derecho en la sentencia recurrida. Los razonamientos expuestos determinan la desestimación de los cuatro primeros motivos del recurso de apelación.

NOVENO.-El último y quinto motivo del recurso debe prosperar, pues: No procede la imposición de costas en la primera instancia, ni en esta alzada, según el artículo 398 de la LEC , en relación a su artículo 394.1º, porque las alegaciones y pruebas de ambas partes litigantes han causado a la Sala serias dudas jurídicas, por las numerosas citas doctrinales, relativas a las sentencias tanto del Tribunal Europeo, como del Tribunal Supremo y de distintas Audiencias, que se han pronunciado, algunas de manera contradictoria, sobre materias similares, debiendo reintegrarse el depósito para recurrir

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ángel y ELS GAFARRONS, S.L. contra la sentencia nº 816, de 20 de septiembre de 2012 , dictada en el procedimiento ordinario nº 332/2008,del que este rollo dimana, modificada por medio del Auto de 3 de octubre de 2012, cuyos pronunciamientos confirmamos, con excepción del relativo a la condena en costas. No se efectúa expresa imposición de las costas originadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes a causa del recurso de apelación. Procede el reintegro del depósito constituído para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 3390-0000-00-0109-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe