Sentencia Civil Nº 441/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 125/2013 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 125/2013 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 857/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GRANOLLERS

S E N T E N C I A N ú m. 441

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de octubre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 857/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Granollers, a instancia de D. Pelayo y D. Jesús Carlos contra D. Celestino , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de marzo de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimo la excepción de falta de legitimación activa de D. Pelayo y D. Jesús Carlos decretando el archivo del presente proceso'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de octubre de 2014 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, formulada al amparo del art. 545-1 y 545-3 CCC, va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a D. Celestino (como propietario de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 de Cldes de Montbui) al cese de las perturbaciones presentes y futuras inferidas a los predios de D. Pelayo y D. Jesús Carlos (actores, que manifiestan actuar como propietarios de sendas viviendas unifamiliares adosadas sitas en la C/ DIRECCION001 NUM001 - NUM002 de Caldes de Montbui) y a podar los árboles y/o arbustos plantados en su finca y lindantes con el predio de los referidos actores a una altura máxima de 2 m. (muro que, se afirma, consta inscrito en su propiedad, y no medianero y de carga), partiendo de que las fincas de los actores lindan en su parte posterior o patio, mediante un muro de 2 m. de altura, de la finca del demandado, en su patio posterior y piscina, con un cierre vegetal, 'origen y final del conflicto y de las relaciones de vecindad' (sic), cuyo cierre causa a los actores perjuicios, consistentes en privación de la luz solar, caida de hojarasca, ramas y semillas, alta concentración de polen, eventual peligro de caida sobre su finca por la morfología de los árboles. A dicha pretensión se opuso el demandado, alegando: (1) falta de acreditación de la legitimación activa, en el sentido de que los actores no acreditan la propiedad (ni, por ello, que el muro de cerramiento de sus fincas es suyo), ejercitando la acción negatoria; (2) tampoco acreditan que el muro de sus cerramientos es suyo, y, en todo caso, no está construido enteramente en su propiedad (manteniendo que es medianero), negando que la 'ringlera' de cipreses sea una valla o límite vegetal de cierre o cerramiento vegetal (tanca) ex art. 546- CCC, sino 'una línea de árboles dispuestos en el interior de una finca que colinda con otra/s, y cuya concreta división se haya conformado como un muro', al que es de aplicación el art. 546-4 CCC, en el sentido de no inutilizar la función de delimitar el acceso de ésta, por lo que, comoquiera que los árboles fueron plantados en julio 2001, la acción derivada de dicho precepto está prescrita.(3) no consta que priven de luz solar, no hacen hojarasca porque los cipreses son de hoja perenne, ni consta la 'alta concentración de polen', ni la plantación infringe norma relativa a las relaciones de vecindad ni supone una inmisión ilegítima.

La sentencia de instancia desestima la demanda, al no considerar acreditado el título dominical (falta de legitimación activa), limitándose a estimar 'la excepción de falta de legitimación activa...decretando el archivo de las actuaciones', sin aludir a las costas, cuando conforme al fundamento 3º ' de conformidad con el art. 394 de la LEC , han de imponerse las costas a la parte actora'. La sentencia no fue recurrida en apelación por ninguna de las partes, en el término establecido para ello.

Por el demandado se instó la tasación de costas aportando minuta de letrado (partiendo de cuantía 'indeterminada', más el IVA del 18%, 6844 €) y nota de derechos de procurador (390 €), que fue practicada importando 4575'78 €, siendo impugnada por 'indebidas' (ambos conceptos) por cuanto en el fallo de la sentencia no consta condena en costas. Ante lo cual, el demandado interesa la subsanación de la sentencia por 'omisión manifiesta' pues la imposición de las costas a los actores fue interesada en la contestación a la demanda, y así consta en el fundamento 3º de la sentencia, lo que no se trasladó al fallo.

Por auto de 4.10.2012 se acuerda rectificar el error material consistente en la omisión de pronunciamiento sobre las costas en el fallo, cuando así se establece en el fundamento tercero ('han de imponerse las costas a la parte actora').

Ante dicha resolución, los actores, tras diversas vicisitudes y por considerar que la sentencia no es firme (ante el referido auto rectificatorio), formuló recurso de apelación contra la sentencia respecto de la estimación de la falta de legitimación activa (fue inadmitida la documental referida a las certificaciones del Registro de la Propiedad, cuando podía subsanarse y deriva de otras pruebas que detalla, cuestionando la pericial de la actora) y la imposición de las costas tras la aclaración- subsanación, interesando la nulidad del auto de aclaración subsanación con fundamento en el art. 240 LOPJ , al admitirse el trámite del art. 215.2 LOPJ , hallarse la aclaración fuera de plazo, no incluirse la condena en costas en la sentencia, y haberse dictado el auto con falta de competencia (no se dicta por el mismo juez que dictó la sentencia), todo ello con indefensión de los actores. Se intentó la presentación de las referidas certificaciones en esta alzada, que no fueron admitidas por esta Sala, por manifiesta extemporaneidad y por la corrección de inadmisión en la instancia. Consecuentemente, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Los Tribunales, sin variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas (cosa juzgada formal), podrán 'rectificar cualquier error material de que adolezcan' y los 'errores materiales manifiestos podrán ser rectificados en cualquier momento',conforme al art. 214 LEC en concordancia con el art. 267 LOPJ ; lógicamente, al 'simple error material' es equiparable la omisión evidente en la redacción o transcripción del fallo de la resolución, que supone la falta de correspondencia ('mero desajuste') entre la apreciación jurídica de la resolución y el fallo, sin implicar juicios valorativos, que puede ser apreciada sin necesidad de nuevas valoraciones, derivando claramente del texto, sin que se afecten los elementos esenciales de la resolución ( SSTC 69/2000 DE 13 de marzo , 162/2006 de 22 de mayo ) y de ahí que el firmante original de la resolución puede ser sustituido por otro para apreciar la omisión evidente.En este sentido, han de darse por reproducidos los fundamentos el auto de 9.11.2012, exhaustivamente motivados, acerca del recurso de aclaración.

Si ello es así, como lo es, no estamos en el supuesto del art. 215 LEC que requiere el preceptivo traslado a las demás partes para alegaciones.

Dictado el auto con la rectificación del error material, no cabrá recurso alguno contra la resolución que decida sobre la aclaración o corrección, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio ( art. 214.1 LEC ); dicho recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla (art. 458.1)

Ciertamente para las posibilidades del art. 214, no existe una norma similar com para las del 215 (conforme al núm. 5, proposición 2ª de este precepto: 'Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla.'), por la misma naturaleza y contenido de lo que puede pedirse en uno y otro caso.

TERCERO.- La acción negatoria (arts. 544-4 y ss CCC) va dirigida a rechazar la existencia de derechos que se afirman sobre el bien, junto con el reconocimiento de la libertad del dominio contra cualquier pretensión de tercero que manifiesten derechos reales y atenten el disfrute libre y exclusivo sobre el mismo (medio de defensa contra la inquietación o intromisión en la propiedad ajena, cometida sobre la base de atribuirse un derecho), de ahí que también suele denominarse de libertad de la propiedad(no aparecía regulada en el CC pero fue reconocida y regulada en su ejercicio por el TS, así las SSTS 30.4.1970 , 6.7.1972 , 25.10.1974 , 15.6.1987 , 21.11.1991 , 30.9.1994 , 13.6.1998 , ,..), es decir, tiene por objeto la defensa del propietario (poseedor o no, exclusivo o copropietario, tanto de muebles como de inmuebles) frente a perturbaciones materiales o jurídicas (art. 544-6.1: La acción negatoria tiene por objeto la protección de la libertad del dominio de los inmuebles y el restablecimiento de la cosa al estado anterior a una perturbación jurídica o material.); en todo caso, no solo corresponde al propietario, sino también a los 'titulars de drets reals limitats que comporten possessió' (544-4.2).

Conforme al art. 18 de la LRDSSAVP (antecedente inmediato, desaparecido, del art. 544.4 CCC) se infiere que la acción confesoriaes aquella acción real que corresponde al titular del predio dominante para mantener y restituir el ejercicio de la servidumbre establecida para utilidad de su predio contra el titular del predio sirviente que se oponga al mismo, lo perturbe o amenace con hacerlo (es decir, también para emitir perturbaciones que ha de soportar - por disposición de la ley o por negocio jurídico - el propietario vecino); de alguna forma supone el derecho al restablecimiento de la servidumbre.

Están legitimadospara interponer la acción el titular del predio dominante (en principio el propietario) o, en su caso, quien tenga derecho a causar la inmisión o perturbación legítima (requiere pues, la justificación del dominio actual del actor, como la reivindicatoria; no obstante en alguna ocasión se ha admitido la legitimación del usufructuario - STS 22.10.1902 - y en la doctrina, suele ampliarse a los titulares de los derechos reales limitados; en la práctica llegó a reconocerse al arrendatario); pasivamentesolo lo están los titulares del predio sirviente que se opongan. Así, la STSJCat 13/2006 de 30 de marzo declara que, acreditada la propiedad sobre la finca perturbada, aquella se presume libre, correspondiendo al demandado la prueba de la constitución y vigencia del gravamen (servidumbre) que es objeto de la acción, o, en su caso, la prueba de que los actos de perturbación (inmisiones) que el demandado ha causado en el disfrute o en el ejercicio del dominio, no perjudiquen el interés del propietario o que debe soportarlos por ley o por negocio jurídico.

Asimismo, el actor debe acreditar la realidad de los actos de perturbación que el demandado ha causado en el goce o ejercicio del dominio (y que ha sido realizada con la pretensión de ostentar un derecho real sobre la cosa, dado que para reprimir perturbaciones de mero hecho, pueden utilizarse las acciones posesorias).

La referida acción tiene un carácter principalmente declarativo, pero el referido precepto le reconoce un doble contenido, (1) mantener (finalidad propiamente declarativa) y (2) restituir (lo que la aproxima a una acción reivindicatoria) el ejercicio de la servidumbre, aparte del contenido 'indemnizatorio' del aptdo. 2 (dado que la carga de la prueba no solo afecta a la existencia de la servidumbre, sino también a la lesión causada al derecho, y la servidumbre comporta una limitación de las facultades del predio sirviente), a lo que hay que añadir la cesación de la perturbación. Paralelamente, conforme al art. 11.4 de la misma Llei se prohibe al titular del predio sirviente 'realizar obra alguna que perjudique o dificulte el ejercicio de la servidumbre'.

Enfín, el contenido de la servidumbre se concreta en aquello que sea suficiente para cubrir la necesidad que la justifica, de forma que el paso ha de tener las características y superficie adecuadas a las necesidades normales del predio dominante, debiendo darse por el punto menos perjudicial o incómodo para los inmuebles gravados.

Comoquiera que la propiedad se presume libre, la carga de la prueba de la existencia de la servidumbre y de la lesión causada al derecho corresponde al actor.

Y recordemos que, conforme al art. 544.5. CCC la acción se excluye o 'no corresponde': a) Si las perturbaciones o inmisiones a las que se pretende poner fin o las futuras que se pretenden evitar no perjudican ningún interés legítimo de los propietarios en su propiedad. b) Si los propietarios deben soportar la perturbación por disposición del presente código o por negocio jurídico.

CUARTO.- Lo que 'consta' es que (1) el demandado, propietario de la finca sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 de Caldes de Montbui desde el 15.5.2000 (f. 78 y ss), tiene plantados (desde julio 2001, f. 84 tras el muro que separa la que los actores afirman de su propiedad, 17 cipreses de una altura no inferior a 11 m (hecho 3º contestación); (2) en 3.4.2006, los actores interesaron la actuación del Ayuntamiento de Caldes de Montbui, manifestando su queja (f. 11, en relación con el hecho 4º contestación), cuya Corporación, comunicó al demandado a efectos de que ajustara el cerramiento ('..us requerim que adeqüeu la tanca situada a casa vostra a la normativa vigent') a la altura de 2 m. (altura máxima en cerramiento de parcelas, f. 14 y ss, 47, 85); (3) en 13.6.2007 se requirió nuevamente al demandado por conducto notarial a efectos de que retirara el referido cerramiento, a lo que hizo caso omiso el demandado (f. 15 y ss); (4) en 28.8.2009 el demandado denunció que el Sr. Jesús Carlos cortó las ramas de sus árboles que, según la denuncia, 'formen una tanca que delimiten el pati de la casa del Sr. Jesús Carlos ' (f. 23 y ss), que motivó la incoación de las Diligencias previas 3015/09 del Juzgado de Instrucción 1 de Granollers (f. 28 y ss), que fueron archivadas mediante auto de 22.10.2009 (f. 29 y ss).

Lo que 'no consta' acreditado es el título de los actores: a) En la audiencia previa no se admiten los documentos referidos a las certificaciones registrales de la propiedad, dirigidos a fundar el derecho de los actores ex art. 265 (documentos básicos de la pretensión, que fundamentan la causa de pedir, dice la STS 28.2.2006 ), que 'habrán de acompañarse' con la demanda, 'para información de la parte contraria' dice la EM de la LEC; su falta de aportación en dicho momento acarrea la imposibilidad de presentarlos en un momento posterior ( arts. 269.1 , 271.1 y 272 LEC ), sin que - en el presente caso - se trate de uno de los supuestos excepcionales de los arts. 265.2 y 3 , 270 y 271 LEC , lo cual no impide que los mismos hechos puedan ser introducidos en el proceso en virtud de otras pruebas, si concurren los requisitos legalmente exigidos para su admisión (de ahí que no cabía el sobreseimiento en la audiencia previa, ex art. 418.2 LEC ). Por ello, la propiedad, hecho básico, no fue justificada con la demanda, a través de los documentos fundamentales ex art. 265 LEC , que no podía ser aportado posteriormente, en base al art. 270 LEC ni en esta alzada, conforme al art. 460 en relación con los arts. 265.3 y 270 LEC; y no es de aplicación el 418 LEC , pues no se trata de defectos de capacidad o representación ( arts. 6 , 7 , 8 , 9 LEC ) 'subsanables o susceptibles de corrección', sino que afecta a la legitimación activa o ad caussam ex art. 10 LEC ( STS 24.11.2006 ). b) Pero es que, además, ni la propiedad ni otro derecho real se puede inferir, ni de la denuncia ante el Ayuntamiento o ante la policía ni de la comunicación notarial, puramente unilaterales, ni de las periciales que relacionan y valoran puramente hechos (la situación expuesta en la demanda, continúa, conforme al informe pericial del Sr. Emiliano (f. 33 y ss), del que merece destacar: los cipreses no llegan a la altura de las viviendas y la distancia entre éstas y que aquellos o la del arquitecto técnico Sr. Ezequiel (f. 86 y ss) sobre la pared que califica de medianera, construidas a principios del s. XX, con la doble condición de valla y muro estructural de contención de tierras, que en la parte del demandado tienen su altura original, y los árboles no forman parte de la valla - (no limitan o cierran las fincas colindantes - y sí del ajardinado general). Y no puede obviarse que la sentencia, con el referido error (simplemente no trasladar al fallo, el fundamento 3º relativo a las costas), no fue recurrida por los actores.

QUINTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC )

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por D. Pelayo y D. Jesús Carlos contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, CONFIRMAMOSdicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a los referidos apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.