Sentencia Civil Nº 441/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 677/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0109097

Recurso de Apelación 677/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 785/2013

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:Dña. Zaira , D. Hernan y Dña. Bibiana

PROCURADOR: D. EMILIO MARTINEZ BENITEZ

SENTENCIA Nº 441/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato de participaciones preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y de otra, como apelados demandantes DOÑA Zaira , DOÑA Bibiana y DON Hernan representados por el Procurador Sr. Martínez Benítez, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid, en fecha 3 de julio de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda, y en consecuencia:

1)Se debe decretar la nulidad de los dos contratos de fecha 26 de mayo del 2009 por el que se adquirieron las participaciones preferentes,

2) en consecuencia se debe condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora, en proporción a su titularidad, a la devolución del principal invertido que asciende a 31.000 euros, más las comisiones cargadas como consecuencia de los dos contratos declarados nulos y; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones. En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar,

3) la cantidad objeto de condena devengara el interés legal desde la fecha del pago de la cantidad invertida,

4) Se debe declarar que la titularidad de todos los títulos objeto de contrato nulo deben pasar a la parte demandada

5) y todo lo anterior con imposición de la condena de las costas causadas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de diciembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda interpuesta se formula por la parte demandada el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por los demandantes se solicitó la declaración de nulidad de la suscripción de las denominadas participaciones preferentes de la entidad demandada, y ello por concurrir error en el consentimiento, lo que determinaba la nulidad del contrato. La demandada se opuso a dicha pretensión, alegando que se habían dado toda las informaciones relativas a las características del producto, y que en definitiva al no existir ningún contrato de administración y gestión de carteras de valores, la entidad demandada se limitaba a trasmitir unas simples órdenes de compra y suscripción, por lo que se oponía a la demanda interpuesta. La sentencia desestimó la oposición deducida, estimando la demanda y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-El primero de los motivos de apelación esgrimidos contra la sentencia recurrida, sostiene la excepción de caducidad de la acción, y ello por entender que habían transcurrido más de cuatro años desde la suscripción de las denominadas participaciones preferentes hasta la presentación de la demanda, por lo que se había sobrepasado el tiempo de caducidad de la acción establecido en el artículo 1301 del Código Civil , que es de cuatro años.

El motivo se desestima. Esta Sala ya se ha enfrentado con dicha relación en otras resoluciones semejantes, y allí indicábamos que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial emanada por la generalidad de las Audiencias Provinciales, entre ellas la Sentencia de fecha 31 de julio de 2014 de la Audiencia Provincial de Ourense, debe distinguirse en el iter contractual la consumación y el perfeccionamiento, pues como señala el artículo 1.258 del Código Civil , los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. La consumación entra ya en la dinámica del contrato perfeccionado y alude al cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato así lo viene estableciendo la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 que señala que 'dispone el artículo 1.301 del Código Civil en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1969 del citado código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión de anulabilidad, pretendida por intimación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 , y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el artículo 1.301 del Código Civil señala que los casos de error, dolo la acción de nulidad del contrato empezará correr, desde la consumación del contrato. Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia cuando están completamente cumplidas las pretensiones de las partes'. Pues bien, teniendo en cuenta que el objeto perseguido por las denominadas participaciones preferentes es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora, mientras que el beneficio que sostiene por parte de la adquirente de los títulos es el interés, utilizado con frecuencia a modo de rancho para captar clientes, subordinándose ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial, resulta que conformar sucinta descripción del producto financiero litigioso, es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la trasmisión de los títulos emitidos sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello desde esta consideración es evidente que la consumación del contrato no puede residenciarse en el momento de la adquisición por parte del cliente del producto sino que será una vez concluida la vía contractual del mismo cuando finalmente se extingan las obligaciones asumidas por la entidad emisora, o como es el caso cuando sea evidente que ya no podrá cumplirlas. Por ello la excepción de caducidad debe ser rechazada, pues es evidente que la parte solamente puede interponer las acciones conducentes a su derecho cuando por imposibilidad material y manifiesta de la entidad emisora dejó de cumplir con su obligación que no era otra que la de satisfacer los intereses y solamente cuando pudo tener conocimiento de la situación de práctica quiebra técnica de la emisora es cuando pudo percatarse de la existencia del error padecido, y por lo tanto es a partir de ese momento cuando pueda comenzar a ejercitar las acciones para la recuperación de sus derechos. Por ello es evidente que la acción ha caducado.

TERCERO.-Por lo que hace al fondo de la litis la parte demandada realiza, como ya es habitual ya ha sido examinado en otras apelaciones, una auténtica batería de motivos por los cuales estima que debe revocarse la sentencia. Como hemos tenido ocasión de decir en otros asuntos casi idénticos al presente, es dudoso que por lo que hace al resto de las alegaciones que conforman el recurso, nos encontramos ante un auténtico recurso de apelación. En efecto la parte recurrente se limita a realizar toda una serie de afirmaciones genéricas, con profusa cita de resoluciones jurisprudenciales, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales, acerca de los requisitos del error para que éste pueda invalidar el consentimiento, acerca de la gestión de cartera de valores y de los contratos de administración de cartera, y acerca del cumplimiento por parte de la recurrente de las obligaciones de información que la legislación del mercado de valores, afirmaciones que, en general, son todas ellas ciertas y la Sala comparte plenamente. Lo que no dice en ningún momento la parte recurrente es en qué medida dichas afirmaciones y consideraciones generales tienen aplicación al supuesto concreto, no se indica cuales sean los errores de oración cometidos por la sentencia, ni se indica cuales sean los errores de interpretación jurídica en los que la misma incurre, en definitiva no se hace referencia alguna al caso concreto, hasta el punto que ni siquiera se identifica a las partes, al menos a la demandante. Desde luego tal forma de actuar difícilmente puede constituir las alegaciones de un recurso de apelación, y al parecer no supone sino una suerte de alegaciones en forma rituaria que sirven tanto para este como para cualquier otro de los innumerables recursos en los que la entidad financiera está inmersa en relación con la suscripción de las denominadas participaciones preferentes.

Con todo, y como ya ha tenido ocasión de poner de manifiesto en incontables ocasiones esta misma Sección, al igual que otras Secciones de esta Audiencia Provincial, las sedicentes alegaciones de la parte recurrente deben ser desestimadas. Como ya hemos tenido ocasión de decir en nuestra sentencia de fecha 9 de diciembre de 2014, recaída en el Rollo de Apelación número 627/14, es un hecho que ya resulta obvio que las denominadas participaciones preferentes resultaron ser un producto complejo, y poco apto para ser comercializado entre inversores particulares con poco o ningún conocimiento del funcionamiento de los mercados financieros, así viene recogido en distintas comunicaciones por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y por el propio banco es en efecto las dichas participaciones preferentes están muy lejos de ser sencillo producto inversor que se quería mostrar por la entidad hoy apelante, y socapa de disfrazarlo y tratarlo como si fuera un simple producto de renta fija, asimilable a un depósito, en realidad encubre un producto híbrido de capital social sin la denominación jurídica de acciones, y el propio Banco de España las define diciendo que «Son valores que normalmente se emiten a través de una sociedad extranjera, y que son filial de una entidad española que actúa como garante. Que por otra parte y como consecuencia de dicho carácter complejo la legislación del Mercado de Valores, recepcionando la legislación europea de la materia, ha venido a reforzar la información que debe darse a los inversores denominados minoristas, como es el caso, debiendo hacerse hincapié en las características del producto y en su carácter de producto complejo, deber de información cuya prueba recae precisamente en la parte hoy recurrente. Pues bien desde luego no puede decirse que se ha producido una información absolutamente fiable y de acuerdo con las características del producto, siguiendo las afirmaciones que hemos hecho en la Sentencia que antecede, ya hemos dicho que 'El deber de información al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto ofrecido aparece recogido en la Ley del Mercado de Valores, modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios'( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto. 3º), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ). En fin por otra parte y como han puesto de relieve distintas Secciones de esta y otras Audiencias Provinciales la acreditación de haberse dado la información correcta y correspondiente corresponde a la entidad financiera quien esté en mejores condiciones de ofrecer dicho dato al juzgador', igualmente por lo que hace a la profusa relación repetida de manera insistente y machacona en los diversos recursos a los que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, el mero hecho de que se hayan firmado por parte de los demandantes, como en otros supuestos, una serie de documentos en los cuales supuestamente se afirmaba conocer los requisitos y características de la operación, como así mismo estar informados de las características de la emisión no tienen ninguna virtualidad para determinar la existencia de una información en los términos reglamentariamente establecidos. Por lo que hace a la suscripción de los determinados test de conveniencia o idoneidad, lo cierto y verdad es que el mero hecho de que estén suscritos por los mismos no implica, ni mucho menos, que se ha dado la información relevante a la hora de contratar el producto. Es un hecho que se trata de unos test realizados en el mismo momento en que se concierta la operación en las mismas oficinas de la entidad bancaria, y utilizando los propios ordenadores de la entidad bancaria, de tal manera que dichos test están preredactados por la misma vienen a salir de los propios sistemas informáticos de la entidad financiera con las casillas marcadas, sin que conste que se haya producido una efectiva información a los clientes en la forma de operar que como ya ha tenido ocasión de manifestarse el Tribunal Supremo en otras ocasiones, el mero hecho de hacer firmar o suscribir unos test preredactados no implica conocimiento ni mucho menos información del contenido de los mismos. Asimismo y como establece entre otras la SAP Baleares de 17 de Febrero de 2014 'En la práctica, se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades', todo ello en consideración a que como ha dicho este mismo Tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo -la no información-.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 ha señalado que tales cláusulas o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento se revelan como fórmulas presupuestas por el profesional vacías de contenido real si resultan contradichas por los hechos.

Este Tribunal también ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance de este tipo de manifestaciones en sus sentencias de 13 de noviembre de 2012 y 17 de julio de 2013 en el sentido que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información'. Pues bien en el presente caso desde luego el mero hecho de que se han entregado los folletos cuya lectura resulta difícil y compleja incluso para personas con algún conocimiento técnico jurídico, no implica ni mucho menos el suministro de la información adecuada en los términos exigidos por la Ley del Mercado de Valores y por la reglamentación que lo desarrolla, mucho menos en la desinformación en lo que el momento de suscribir la operación de compra en las propias oficinas de la entidad financiera. En estas condiciones no puede decirse que se haya cumplido con los requisitos de información que la legislación debe, lo que hace ya rechazable la postura de la entidad financiera. Por otra parte y aún cuando no haya un contrato de gestión de cartera de valores asesorada, no es menos cierto que las relaciones de los clientes con la entidad financiera en la suscripción de estos productos va más allá de una mera orden de colocación y suscripción de los mismos a través de un contrato de depósito de valores. En realidad y como ya es un hecho conocido y notorio este tipo de inversión, suscripción de participaciones preferentes, ha sido utilizado de forma masiva por la entidad hoy apelante con la intención de captar fondos de particulares a solventar una delicada situación financiera, y en general, y en este caso también, la iniciativa de la contratación del producto no ha venido del cliente sino que en general ha sido una sugerencia una indicación de los empleados de la entidad financiera, por lo que sin negar que efectivamente no estamos en presencia de un contrato de gestión de cartera de valores, no es menos cierto que la relación existente entre la entidad y el cliente existe un cierto grado de asesoramiento por parte de los empleados de la misma quienes pudiendo haber ofrecido otro tipo de productos financieros comercializados o creados por la entidad le ofrecieron precisamente ese, que era el más favorable para la entidad financiera, y ello a pesar de que por su complejidad podía ocasionar graves pérdidas a los clientes, como por desgracia así ha ocurrido en muchos casos. Por ello el alegato se desestima.

Por último y por lo que hace al error, se indica que no se han acreditado los requisitos para poder apreciar la existencia de un error invalidante. El motivo, como el resto, se desestima lo que hace al supuesto error en la valoración de la prueba en lo atinente a los requisitos para dar por probado la existencia de un error en el consentimiento, el mismo se desestima. Como señala el Tribunal Supremo en reiteradísimas sentencias, de las que es clara muestra la de 22 de mayo de 2006 , para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )', añadiendo expresamente que 'y, además, por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1.994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 , también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 )'. Por otra parte no cabe menos que destacar que como ha tenido ocasión de poner de manifiesto en repetidas ocasiones el Tribunal Supremo, una cosa son las declaraciones de voluntad y otra cosa las declaraciones de ciencia, y evidentemente la diferencia entre estas puede afectar a los vicios del consentimiento, concretamente al error. Así, la declaración de voluntad puede verse afectada por el error vicio de la voluntad que da lugar a la anulabilidad del contrato. En cambio, las declaraciones de ciencia pueden perder eficacia, además de por vicios en el consentimiento, si se demuestra que la correspondencia, con la realidad que contienen es inexistente, si el hecho al que se refieren no se dio, si el dato influyente en la conclusión del contrato no existía o era distinto del que se tuvo en cuenta en el momento de celebrarlo.

Una expresión de cuanto se viene diciendo puede hallarse en el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acreditan que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal, efecto que es del todo aplicable al supuesto pues no cabe duda que su inteligencia tiene evidente relación con el supuesto de autos.

Por todo ello habrá que entender que las declaraciones de ciencia o de 'saber' generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente.

Pues bien es evidente que en el presente caso se ha producido un evidente error en el consentimiento, pues es del todo claro si el cliente hubiera conocido determinados aspectos de la inversión que se le había propuesto, el carácter perpetuo de la misma, las dificultades de liquidez para deshacerse de la inversión teniendo sólo la posibilidad de hacerlo en un mercado secundario y sin que por decirlo de alguna manera pudiera solicitar la mera devolución del dinero, la concepción del mismo como una especie de accionistas y financiador de la entidad bancaria sin tener derecho al voto, por lo que es evidente que se tomó una decisión teniendo en cuenta supuestos elementos de ciencia suministrados por una información defectuosamente desarrollada que resultaron no ser ciertos, presentándose la operación como si fuera una suerte de depósito y con unas garantías de devolución del numerario invertido que no se han visto acompañadas por la realidad, lo que determina que el error ha recaído sobre elementos esenciales del contrato, pudiendo considerarse excusable invencible, constituyendo una clara muestra de haberse prestado erróneamente el consentimiento lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra Sentencia de fecha 3 de julio de 2014 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid , en autos de Juicio Ordinario nº 785/2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.