Sentencia Civil Nº 441/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 139/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 139/2015

Procedimiento ordinario núm. 111/2014

Juzgado Primera Instancia 1 Solsona

SENTENCIA nº 441/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADAS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veintinueve de octubre de dos mil quince

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 111/2014, del Juzgado de Primera Instancia 1 de Solsona, rollo de Sala número 139/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2014 . Es apelante la parte demandadaCATALUNYA BANC SA, representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Es apelada la parte actora Luis Pedro , representado por la procuradora ROSA SIMO ARBOS y defendido por el letrado FERNANDO RAMOS SÁNCHEZ DE MOVELLÁN. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2014 , es la siguiente:

'DECISIÓ

Estimo la demanda presentada per Luis Pedro contra Catalunya Banc, SA, i:

1. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar a Luis Pedro la quantitat de 7.624'33 euros. La part actora no ha de retornar els interessos remuneratoris percebuts. Catalunya Banc ha d'abonar els interessos legals de la quantitat anterior únicament des de la reclamació extra judicial de la part actora per la recuperació del capital i fins la presentació de la demanda, sempre que en aquest període no rebés un interés remuneratori superior al legal dels diners. Des de la presentació de la demanda la quantitat indicada ha de generar els interessos processals.

2. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar les costes causades. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a la parte contraria que se opusó al mismo, y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 29 de octubre de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que condena a la misma a abonar al actora la cantidad de 7624,33 euros, disponiendo igualmente que la parte actora no ha de devolver los intereses remuneratorios percibidos y en cambio la demandada ha de abonar los intereses legales de la cantidad anterior únicamente desde la reclamación extrajudicial de la parte actora para la recuperación del capital y hasta la presentación de la demanda, siempre que en este período no recibiese un interés remuneratorio superior al legal del dinero, siendo que desde la presentación de la demanda la cantidad indicada ha de generar los intereses procesales.

La recurrente insiste en primer lugar en la procedencia de la excepción de caducidad de la acción por cuanto no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, lo que determina que el mismo se perfeccionó y consumó en el mismo momento.

Alega también error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, al considerar que no ha quedado acreditado el vicio del consentimiento derivado de la información facilitada por la entidad.

Alega también la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor del actor, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éste hasta que se produjera el canje.

Considera igualmente que no cabe ejercitar la acción subsidiaria de resolución contractual al amparo del Artículo 1124 del Código Civil .

Pone de manifiesto, a su vez, que la sentencia no aclara si estima la acción de nulidad o la de resolución contractual, lo que vulnera el derecho de defensa de dicha parte, siendo que en caso de estimarse la nulidad de los contratos de compra de los títulos, la misma debe comportar la restitución de las prestaciones respectivas de las partes, por lo que la demandada debe devolver la inversión inicial incrementada en los intereses legales de la fecha de la inversión, debiendo el actor devolver el importe de las cantidades percibidas por la venta de los títulos al FGD y los rendimientos percibidos desde el momento la inversión inicial, todo ello incrementado en el interés legal del dinero.

Por último recurre igualmente el pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la caducidad de la acción, por lo que existen dudas de derecho importantes.

Solicita, en consecuencia, la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, absolviendo a dicha parte, petición a la que se opuso el actor, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-Como primer motivo, se argumenta infracción del Art. 1301 del C.C . por no declarar lacaducidad de la acciónejercitada por el actor.

Este primer motivo no puede prosperar, tal y como ha resuelto ya esta Sala en sentencias 345, 346 y 347, todas ellas de fecha de 23-7-14 , y en muchas otras posteriores, no apreciando caducidad alguna de la acción, al no haber transcurrido cuatro años desde el 'dies a quo' inicial, que no es, contra lo que sostiene el apelante, el de la fecha de adquisición o suscripción de los títulos de deuda (fechas de las respectivas órdenes de compra).

La resolución recurrida hace ya alusión a las resoluciones dictadas por esta Sala, sin que la apelante haya desvirtuado los argumentos vertidos en las mismas, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en éstas.

TERCERO.-En cuanto alfondo del asunto, la demanda ejercita con carácter principal la acción denulidad por vicio en el consentimientoy funda el error esencial sufrido por el actor en una falta de información suficiente por parte de la demandada sobre la naturaleza, características y riesgos de la deuda subordinada, lo que nos lleva a analizar si el consentimiento que prestó el actor estaba viciado por un error esencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Al efecto hay que destacar en primer lugar que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC . Esta distribución de la carga de la prueba resulta de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC y en este sentido se ha pronunciado también reiterada jurisprudencia.

Alega la apelante que la excepción a la norma de la carga probatoria sobre la información facilitada a un cliente bancario en la contratación, debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del procedimiento, siendo que se ha aportado a los autos las órdenes de compra de deuda subordinada y el contrato de cuenta de valores, en los que se da una información suficiente de los productos adquiridos. Pone de manifiesto también que el producto se calificaba como conservador por cuanto venía ligado a los índices de solvencia de la entidad, que en aquella época eran excelentes, no informando del riesgo de pérdida del capital porque en aquel momento era impensable. Refiere también que los test de conveniencia era un documentos de uso interno de la entidad para valorar las capacidades financieras del cliente y como estaban garantizados por la entidad, por ello la deuda subordinada estaba entre los productos que únicamente tenían riesgo de rentabilidad, siendo que el contenido del mismo resulta que el actor tenía conocimientos financieros avanzados y que previamente había invertido en productos con riesgo de rentabilidad y de capital. Añade que ello se desprende además de los extractos de posición del actor, de los que resulta que además de la deuda subordinada, era titular de otras dos cuentas de valores y de una cuenta de Pagarés CX por importes cercanos a los 70.000 euros. Indica, a su vez, que las circunstancias referidas, tiempo transcurrido y dificultad probatoria generada por el propio demandante al no cuestionar en su momento la adquisición de los títulos en 15 años, supone la aplicación de la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado, añadiendo que en todo caso la negada falta de información no puede comportar en ningún caso como consecuencia automática la existencia de un vicio del consentimiento.

A la luz de la normativa vigente, hemos de preguntarnos si la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada al demandante fue la adecuada. La respuesta que alcanza esta Sala es totalmente negativa al entender que una información como la facilitada por Caixa Catalunya al actor sobre el producto contratado es tan deficiente que no alcanza el estándar básico del código pautado de comportamiento profesional exigido por la normativa que lo regula y que ya más arriba se ha transcrito, cometiendo clara deslealtad con su cliente.

Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Resulta trascendente que de las órdenes de compra de deuda subordinada de fecha 22 y 23 de diciembre de 2009, aportadas a los autos bajo Doc. 1 A y 1 B la demanda, en ningún caso se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos. Además inducen a confusión por cuanto definen el perfil del producto como prudente.

La misma confusión se desprende del test de conveniencia practicado al Sr. Luis Pedro en fecha 22 de diciembre de 2009, en el que se cataloga la deuda subordinada como producto sin riesgo o con riesgo de rentabilidad, en el que hay riesgo de pérdida de intereses, pero no de la inversión inicial; circunstancias que en ningún caso responden a la realidad.

En cuanto al los tríptico informativo aportado por la demandada bajo documentos 7 y 8 de la contestación, no hay más que analizar los mismos para constatar que no consta firma alguna del actor que acredite recepción y además resulta evidente la complejidad de los mismos, que requerían una explicación detallada, que tampoco ha quedado acreditado se diese, además de que, como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, la información que se facilitó a los actores, que consta en el resto de documental aportada, no era correcta. Nótese también que el actor en el interrogatorio practicado negó que se le entregasen dichos documentos, siendo que no ha declarado el empleado de la entidad demandada que comercializó el producto, manifestando el director de la oficina, Sr. Gustavo , que al no intervenir en la comercialización no sabía si se entregaron dichos documentos.

La información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y no se ha acreditado que con carácter previo a la contratación, se efectuara información complementaria de tipo verbal o alguna simulación que revelara las circunstancias concretas de la inversión en los distintos escenarios posibles.

De hecho en el acto del juicio declaró únicamente el director de la oficina, Sr. Gustavo , manifestando que él no intervino en la comercialización del producto, pero que se decía desde arriba que el producto era seguro y así se lo transmitían a los clientes. Añadió, al preguntársele si el actor entendió lo que compraba, que es una persona de perfil prudente y que probablemente debía entender el tipo de interés y el plazo, pero que la opción de perder el capital no se debía contemplar.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento del actor, se debe atender también a las condiciones subjetivas de éste, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos.

En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que el actor debe ser calificado, sin duda, como cliente minorista, que, además, ostenta la condición de consumidor y, por ello, merecedor de la máxima protección, tal y como se desprende de la declaración testifical del Sr. Gustavo .

Igualmente en el test de conveniencia practicado al Sr. Luis Pedro el 22 de diciembre de 2009, se establece como nivel de estudios, formación profesional, y que nunca ha trabajado en el sector financiero.

En el interrogatorio practicado el actor afirmó que la información que recibió fue básicamente verbal, que no se le dijo que adquiría títulos valores y que le manifestaron que era un producto totalmente seguro, igual que el plazo fijo, y que tenía liquidez en 24 horas, negando que recibiese tríptico informativo algo. En cuanto al test de conveniencia, puso de manifiesto que se lo dieron ya rellenado y le dijeron que era una encuesta, un paso más para la adquisición. Añadió que él confiaba en el director de la oficina, con la que ha trabajado siempre, manifestando que trabaja de tornero de una máquina.

Alega la apelante que del contenido del test resulta que el actor tenía conocimientos financieros avanzados y que previamente había invertido en productos con riesgo de rentabilidad y de capital, concretando que ello se desprende además de los extractos de posición del actor, de los que resulta que además de la deuda subordinada, era titular de otras dos cuentas de valores y de una cuenta de Pagarés CX por importes cercanos a los 70.000 euros. No obstante, lo cierto es que ninguna pregunta se hizo al actor sobre dicho extremo en el interrogatorio practicado y tampoco al director de la oficina, que manifestó que el perfil del actor era prudente.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato, se ofreció al actor información suficiente para comprender los riesgos que asumía al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos, perfil moderado del riesgo que en ningún caso niega la propia entidad financiera.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, hasta el punto que esta Sala considera demostrado que el actor no hubiese expresado su consentimiento, si hubiese llegado a entender su verdadera operatividad y los riesgos que comportaba.

Es también un error excusable, dado que el Sr. Luis Pedro no tenía formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de la deuda subordinada, sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos.

En cuanto a la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado a que hace referencia la apelante, no afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante 15 años el actor percibiese unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que habían constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se le estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los Arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

CUARTO.-Invoca también la apelante laconfirmación de las órdenes de comprade las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor del actor, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éste hasta que se produjera el canje.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

La resolución recurrida hace ya alusión a la primera de las resoluciones dictadas por esta Sala, sin que la apelante haya desvirtuado los argumentos vertidos en la misma, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en ésta y en las posteriores dictadas por esta Sala evitando reiteraciones innecesarias.

El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que las demandantes no pudieron eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 10 de julio de 2013, que al proceder el actor a la venta renunciase a las acciones que pudieran corresponderle y que ha ejercitado en el presente procedimiento.

QUINTO.-Pone de manifiesto también que la sentencia no aclara si estima laacción de nulidado la de resolución contractual, lo que vulnera el derecho de defensa de dicha parte, siendo que en caso de estimarse la nulidad de los contratos de compra de los títulos, la misma debe comportar la restitución de las prestaciones respectivas de las partes, por lo que la demandada debe devolver la inversión inicial incrementada en los intereses legales de la fecha de la inversión, debiendo el actor devolver el importe de las cantidades percibidas por la venta de los títulos al FGD y los rendimientos percibidos desde el momento la inversión inicial, todo ello incrementado en el interés legal del dinero.

Este motivo de recurso debe tener favorable acogida. Efectivamente la sentencia no concreta si estima la acción de nulidad del contrato por vicio del consentimiento o la resolución contractual, afirmando simplemente que ha de tener éxito tanto la acción de incumplimiento contractual como la de nulidad, analizando tanto las consecuencias de la declaración de nulidad como las de la acción de resolución.

Dado que el actor ejercita la demanda la acción de nulidad por vicio del consentimiento como acción principal, es ésta la que debe prosperar, declarando la nulidad de los contratos de suscripción de deuda subordinada celebrado entre las partes el 22 y 23 de diciembre de 2009.

Declarada la nulidad, se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

Por lo tanto, la sentencia debe ser matizada en lo concerniente a las consecuencias de la nulidad, estableciendo que la demandada debe abonar al actor la cantidad abonada por la adquisición de los productos con los intereses legales desde la fecha del contrato y que la parte actora ha de devolver el importe obtenido por la venta de las acciones al FGD y los rendimientos percibidos.

Es correcto establecer también que los intereses serán del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones (1303 en relación al 1101 y 1108 del CC). A partir de ese momento serán sólo los que se devenguen de la cantidad restante y hasta su liquidación.

La contrapartida es la devolución por parte del actor de los intereses o rendimientos percibidos de la deuda subordinada y su conversión en acciones de Catalunya Banc hasta su venta, y también la cantidad obtenida por la venta de las acciones adquiridas con el canje de la deuda subordinada por acciones de la entidad demandada, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación.

SEXTO.-La apelante pone de manifiesto también que no cabe ejercitar laacción de resolución contractualal amparo del Art. 1124 CC , por cuanto no existe ningún tipo de relación contractual entre las partes, al haber vendido al actor al FGD las acciones dimanantes del canje obligatorio de la deuda subordinada por acciones.

No obstante, no hay más que analizar la demanda para constatar que la acción ejercitada con carácter principal es la de nulidad por vicio del consentimiento, que es la que procede acoger, ejercitándose la acción de resolución contractual con carácter alternativo, para caso de no estimarse la anterior pretensión.

En consecuencia, estimada la acción principal de nulidad, no es necesario analizar la concurrencia o no de los requisitos para la prosperabilidad de la acción ejercitada con carácter subsidiario.

SÉPTIMO.-Por último alega también la apelante vulneración del Art. 394 de la L.E.C . sobrecostas, porque entiende que en el caso concurrían serias dudas de derecho, al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la caducidad.

El motivo debe tener favorable acogida por cuanto, en efecto, nos encontramos ante un problema jurídico que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

Aunque existen ya varias sentencias dictadas por este Tribunal resolviendo sobre la caducidad de la acción de nulidad del contrato, lo cierto es que lo que estamos analizando son las costas causadas en primera instancia y para ello hay que estar al momento en que la demandada contestó a la demanda, invocando la excepción de caducidad de la acción, 23 de abril 2014; siendo que en dicha fecha este Tribunal todavía no había resuelto dicha cuestión.

Además no podemos olvidar que nos encontramos ante un problema jurídico, tanto en cuanto a la caducidad de la acción como en cuanto a la confirmación del contrato como consecuencia del canje y posterior venta de las acciones, que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que,ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Solsona, en el Juicio Ordinario 111/2014,REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho Quinto respecto a los intereses y consecuencias de la nulidad de los contratos de deuda subordinada suscritos por las partes el 22 y 23 de diciembre de 2009, que procede declarar, y dejar sin efecto el pronunciamiento de condena en las costas de la primera instancia, a cargo de la demandada, manteniendo dicha sentencia en todos sus demás pronunciamientos, sin que proceda realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.