Sentencia CIVIL Nº 441/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 11/2015 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0004185

ROLLO DE APELACIÓN Nº 11/2015.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 531/2013.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.

Parte recurrente: SVENSON, S.L.

Procurador: D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa

Letrado: D. Eduardo Santamaría Moral/D. Leopoldo Rubido Vidal

Parte recurrida: INSTITUTO MÉDICO DERMATOLÓGICO, S.L.

Procuradora: Dª Raquel Cardeñosa Cuesta

Letrada: Dª María Teresa del Valle González

Parte recurrida: TRICO ESTÉTICA, S.L.

Procuradora: Dª Raquel Cardeñosa Cuesta

Letrado: D. Miguel Ángel Torresano

Parte recurrida: Dª Esperanza

Procurador: Dª María Jesús González Díez

Letrada: Dª Gloria Trallero Araguás

SENTENCIA num. 441/2016

En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández y D. Francisco de Borja Villena Cortés, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 531/2013 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Nueve de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día treinta de abril de dos mil catorce.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, SVENSON, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa y asistida de los Letrados D. Eduardo Santamaría Moral/D. Leopoldo Rubido Vidal, así como los demandados, INSTITUTO MÉDICO DERMATOLÓGICO, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Cardeñosa Cuesta y asistida de la Letrada Dª María Teresa del Valle González; TRICO ESTÉTICA, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Cardeñosa Cuesta y asistida del Letrado D. Miguel Ángel Torresano; y Dª Esperanza , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús González Díez y asistida de la Letrada Dª Gloria Trallero Araguás.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Con desestimación de la demanda interpuesta por SVENSON, S.L., contra TRICO ESTÉTICA, S.L., INSTITUTO MÉDICO DERMATOLÓGICO, S.L. y Doña Esperanza , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en el presente procedimiento. En materia de costas, procede su imposición a la actora. '

SEGUNDO.Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentaron los escritos de oposición de los demandados, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día quince de diciembre de dos mil dieciséis.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO.

La mercantil SVENSON, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra TRICO ESTÉTICA, S.L., INSTITUTO MÉDICO DERMATOLÓGICO, S.L. (en adelante IMD) y Dª Esperanza por la que ejercitaba acción declarativa de la realización actos de competencia desleal y de cesación.

En concreto, los ilícitos en que se sustenta la demanda en relación a las citadas sociedades, TRICO ESTÉTICA e IMD, son los siguientes (pgs. 104 y 105):

Explotación de secretos empresariales ( artículo 13 LCD ):

Know how comercial

Know how relativo a la técnica de microinjerto capilar

Información de los trabajadores

Información relativa a los clientes

Inducción a la infracción de compromisos de no competencia contractual y/o postcontractual y de deberes de confidencialidad de los ex empleados de SVENSON Esperanza , María Purificación , Valentina , Marisol , Ascension , Coro y Jesús Manuel ( artículo 14.1 LCD ).

Aprovechamiento de infracciones contractuales ajenas relacionadas en el apartado anterior y cometidas por esos mismos trabajadores con el objeto de explotar los secretos empresariales relacionados en el apartado primero (artículo 14.2 LCD ).

Imitación de prestaciones con aprovechamiento indebido de su reputación y esfuerzo en relación a su know how, comercial y sobre la técnica de microinjerto ( artículo 11.2 LCD ).

Conducta contraria a la buena fe ( artículo 4 LCD ) consistente en la captación masiva de trabajadores con objeto de:

Explotación de Know how

Acceso a los clientes para su captación de manera ilícita

En relación a la codemandada Dª Esperanza los ilícitos en que se sustenta la demanda son los siguientes:

Revelación de secretos empresariales ( artículo 13 LCD ):

Know how comercial

Información de sus trabajadores

Conducta contraria a la buena fe consistente en incorporación a IMD incumpliendo su compromiso de no competencia post contractual ( artículo 4 LCD ).

Según la demanda, IMD fue constituida por D. Isidoro , antiguo empleado de SVENSON que abandonó la compañía a finales de los años noventa e inició su propio proyecto empresarial. Dª Esperanza ocupaba el cargo de Directora Comercial de Svenson (relación laboral que deriva de los sucesivos contratos de trabajo, aportados como doc. 6 de la demanda) y era socia de la compañía (contrato de socios de 3 de marzo de 2006, aportado como doc. 7 de la demanda).

El know how comercial

Se sustenta (pgs. 11 a 22 de la demanda) en los denominados Protocolos o guías de actuación comercial (doc. 8 de la demanda) que pretende que quien acude a uno de los centros Svenson termine siendo tratado y que el tratamiento se continúe en el tiempo.

La primera fase o captación del cliente se centra en concertar una consulta en el menor tiempo posible, efectuar preguntas para identificar el problema capilar, examen del cabello y explicación al cliente. Finalmente se ofrece el tratamiento de SVENSON, con tres sesiones gratuitas y sin compromiso y alternativas de pago. Concluye esta fase con la 'charla de despedida' que consiste en que el especialista acompaña al cliente hasta la puerta para despedirle y agradecerle su confianza.

La segunda fase, de fidelización o continuación del tratamiento en el tiempo, consiste en las sucesivas revisiones, seguimiento médico y fotográfico y en mostrar la evolución al cliente, con la argumentación de la necesidad de continuar.

El Know how sobre la técnica del microinjerto capilar

Se dice (pg. 60 de la demanda) que se trata de uno de los principales reclamos dentro del sector y su correcta ejecución requiere una depurada técnica e indispensable formación, no siendo muchos los cirujanos capacitados.

La conducta de IMD

Según la demanda, tras contratar a Dª Esperanza , IMD comenzó a prevalerse de la información comercial que atesoraba ésta para dirigirse sistemáticamente a trabajadores que ostentaban o 'habían ostentado' un 'puesto clave en SVENSON y que habían accedido a información y know how confidencial, induciéndoles a terminar la relación con SVENSON o a infringir sus deberes contractuales' (pg. 8 de la demanda).

Respecto al know how comercial se indica que IMD se ha aprovechado de los protocolos comerciales de SVENSON, lo que se muestra (i) en el modo de reconducir el contacto con el potencial cliente a una entrevista personal con el especialista, (ii) en la forma en que se articula la entrevista y se explican los tratamientos y (iii) en la fase que busca la fidelización del cliente (pg. 41 de la demanda)

Respecto a los trabajadores de SVENSON (pg. 42 de la demanda) se dice que la Sr. Esperanza ha desvelado datos confidenciales (identidad, cargo, ocupación, sueldo y datos de contacto) y que IMD se ha aprovechado de dicho incumplimiento de los deberes de confidencialidad.

Se añade la inducción a los trabajadores a infringir los deberes de confidencialidad respecto del know how y al aprovechamiento de tal infracción para explotar el know how o la información de clientes.

Se sustenta la demanda en que los trabajadores tenían compromisos de no competencia y confidencialidad que fueron infringidos y que el objeto de la contratación era explotar el know how y acceder a información sobre clientes.

Se indica que las trabajadoras recibieron formación y que IMD se ha aprovechado de dicha formación en la que SVENSON invirtió tiempo y dinero, destacando IMD que sus especialistas llevan más de 15 años en el sector.

Se refiere la demanda a los siguientes trabajadores que pasaron a trabajar en IMD:

Soledad .

Causó baja voluntaria como 'especialista' en SVENSON en julio de 2012.

María Purificación .

Causó baja voluntaria como 'especialista' en SVENSON a partir de enero de 2013.

Valentina .

Solicitó una excedencia de cuatro meses como 'especialista' y directora de centro en SVENSON que no se prorrogó.

Marisol .

Solicitó una excedencia de dos años en septiembre de 2011 como 'especialista' y directora de centro en SVENSON.

Ascension

Trabajó como 'especialista' en SVENSON hasta agosto de 2008.

Coro

Trabajó como 'especialista' en SVENSON hasta marzo de 2010.

Benita

Trabajó como 'especialista' en SVENSON hasta mayo de 2011.

D. Jesús Manuel

Médico cirujano contratado por otra sociedad, SVENSON MEDICAL, S.L. a quien le proporcionó un curso de seis meses en Perú y con un coste de 12.000 euros, recibiendo formación en las técnicas del trasplante capilar.

Se dice que el Sr. Jesús Manuel , durante el tiempo que prestó servicios para SVENSON (se debe entender referido a SVENSON MEDICAL, S.L.) se sirvió de todo el know how en materia de cirugía capilar.

Se añade que el citado Sr. Jesús Manuel en junio de 2012 inició una actividad por cuenta propia, por lo que fue despedido, prestando después sus servicios en IMD. La contratación por IMD se justifica en que introduciendo en Google las palabras 'IMD Jesús Manuel ' aparecen numerosas entradas a promociones de IMD donde se identifica como especialista al Sr. Jesús Manuel .

Se refiere la demanda a determinados 'técnicos' ( Leocadia , Otilia , Socorro , María Consuelo , Angustia ). Ejecutan los sistemas de integración capital y han recibido una formación técnica prevaliéndose IMD del esfuerzo y know how de SVENSON.

Añade la demanda que IMD instala sus centros en inmuebles en los que SVENSON había desarrollado su actividad (en Valencia, en el local en el que hasta 2008 desarrolló su actividad SVENSON y en Sevilla en el local que ocupó hasta 2013).

Finalmente, respecto a la captación de clientes, se dice que determinados clientes, que no se identifican, han sido contactados por IMD para que sea ésta quien preste sus servicios, incluso ofreciendo mejores precios.

Por lo que se refiere a la codemandada Dª Esperanza , se indica en la demanda que la Sra. Esperanza fue despedida en marzo de 2011 por la necesidad de amortizar puestos de trabajo directivos, despido que fue reconocido como improcedente por SVENSON (pg. 28 de la demanda) y añade que ésta infringió sus compromisos de no competencia, manteniendo relación laboral con IMD desde enero de 2013 y facilitado información confidencial consistente en el know how y la identidicación de nombre, cargo y remuneración de personal de SVENSON para que pudiera ser contactado por IMD, puesto que conocía el equipo de profesionales que integraban la plantilla de SVENSON (pg. 31 de la demanda).

Por último, a lo largo de la relación de hechos de la demanda no hay mención alguna a la codemandada TRICO ESTÉTICA, S.L., salvo para indicar que su actividad es también la de centro capilar. En nota a pie de página (pg. 5) se dice que ambas sociedades operan en el mercado bajo la denominación IMD y que la demanda se refiere 'indistintamente' a ambas.

SEGUNDO.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó desestimatoria de la demanda.

Analiza la sentencia en primer lugar la alegada falta de legitimación pasiva de TRICO ESTÉTICA para destacar que no existe imputación de hecho alguno ni se especifica en qué medida puede haber cooperado en su realización, sin que basten meras relaciones de colaboración o grupales.

Actos contrarios a la buena fe.

Señala la sentencia que no cabe acudir a la cláusula general del artículo 4 LCD como cajón de sastre para introducir las conductas que no cumplen los requisitos objetivos y subjetivos de cada tipo concreto.

Respecto a la Sra. Esperanza el incumplimiento contractual no se integra en el ilícito mencionado.

Respecto a IMD la captación de clientela no puede ser considerada desleal.

Respecto a la captación de trabajadores no se acredita que afecte a una parte muy importante de la plantilla o dificultase la permanencia en el mercado de SVENSON, que serían las circunstancias reprochables.

Actos de imitación.

Considera la sentencia que el pretendido know how no tiene valor competitivo y no consta en qué medida la imitación de la prestación se hace con aprovechamiento del esfuerzo, pues ello se asocia a otros ilícitos.

Violación de secretos.

Por lo que se refiere a la información de clientes no se acredita que se utilizara ningún listado de clientes.

Respecto a la información de trabajadores no constituye información privilegiada ni consta un uso de la misma más allá de la identidad del trabajador.

Por último, el supuesto know how comercial no es secreto empresarial, carece de valor competitivo, no consta que se hubieran adoptado medidas que aseguren su reserva y se utilizan modelos similares por otros operadores del sector. Respecto del know how técnico, se trata de técnicas de dominio público y no se advierte qué técnicas de ejecución habría desarrollado SVENSON. Por otra parte la información comercial, comisiones e incentivos se modificaron con la salida de Dª Esperanza .

Inducción a la infracción contractual.

Fue decisión de los trabajadores incorporarse a IMD, al margen de que no consta que conociese la existencia de esos pactos.

La inducción a la infracción contractual basada en la captación y divulgación de determinados secretos empresariales se rechaza por lo expuesto en relación a dichos secretos, ya que no se admitió su existencia.

TERCERO.

Recurso de apelación interpuesto por SVENSON.

Se refiere el primero de los motivos del recurso a la infracción de normas y garantías procesales en la primera instancia como consecuencia de la inadmisión de medios de prueba y la negativa a practicar otro que fue admitido.

El motivo no puede prosperar puesto que el cauce adecuado para hacer valer cualquier infracción relativa a la inadmisión o falta de práctica de medios de prueba es la posibilidad de solicitar la práctica de medios de prueba en la segunda instancia, por lo que nos remitimos a la resolución dictada al efecto por este Tribunal.

El segundo de los motivos del recurso se centra en la errónea valoración de la prueba en relación con la legitimación pasiva de TRICO ESTÉTICA y consecuente infracción del artículo 34 LCD .

Según la recurrente, de la prueba practicada se acredita que:

TRICO ESTÉTICA es titular del arrendamiento de locales donde se ubican centros de IMD.

TRICO ESTÉTICA contrató algunos de los trabajadores de SVENSON que terminaron prestando servicios en centros de IMD tales como Ascension o Socorro .

Añade que ambas sociedades actúan coordinadamente en la gestión del negocio bajo una misma unidad de decisión. Y tras referirse a otras sociedades ajenas a las actuaciones se dice que 'TRICO ha cooperado de ese modo en la ejecución de las conductas desleales denunciadas por esta representación, en tanto todas se han ejecutado en el ámbito del negocio de las clínicas IMD'.

El motivo en el que se sustenta el recurso resulta inconsistente y es más bien muestra de la falta de fundamento de la demanda y del intento de alterar el planteamiento inicial. Debe por lo tanto rechazarse por los siguientes motivos:

La única referencia a TRICO ESTÉTICA en la demanda es para hacer constar que su objeto social comprende la prestación de servicios de centro capilar, entre otros (pg. 5). Solo en nota a pie de página se dice que las sociedades demandadas operan 'conjuntamente' en el mercado, sin que sepamos por qué y cuáles son los hechos concretos que afectan a TRICO ESTÉTICA, señalándose que la referencia a IMD es 'indistinta', esto de manera genérica, sin especificar cuál es la conducta precisa que se imputa a la citada sociedad.

Las concretas imputaciones en que se sustente la conducta desleal deben figurar en la demanda y no cabe elaborarlas a medida que se practican medios de prueba. Por eso el Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 713/2014, 17 de diciembre , entre otras muchas, destaca lo siguiente:

Lo que configura el objeto del proceso son las alegaciones de las partes realizadas en la demanda y la contestación en la demanda, con las precisiones admisibles en la audiencia previa del juicio ordinario. Las pruebas practicadas, en concreto los documentos aportados, tienen como función acreditar los hechos oportunamente alegados por las partes en esos escritos configuradores del objeto del proceso cuando son controvertidos. Pero no es admisible que las pruebas sustituyan a las alegaciones que deben realizarse en el trámite procesal que en nuestro sistema procesal se establece para la expresión de los hechos y demás alegaciones que configuran el objeto del proceso, que en el caso de la parte demandante es el escrito de demanda.

Es con el escrito de interposición de recurso cuando se imputan a TRICO ESTÉTICA hechos concretos. Por una parte no van más allá de indicar que es arrendataria de locales en donde IMD desarrolla su actividad. Por otra, es ahora cuando se hace mención a que TRICO ESTÉTICA contrató a algunos de los ex trabajadores de SVENSON, lo que resulta de la prueba practicada, no de las alegaciones de la demanda, lo que se viene a mezclar además con actuaciones de terceras sociedades que tampoco aparecen en la demanda ni figuran como demandadas.

Y es también ahora cuando se indica que la imputación se sustenta en que TRICO ESTÉTICA 'ha cooperado' en la ejecución de las conductas desleales, mientras que la demanda se sustenta en la realización de las conductas desleales (pg. 74 al referirse a la legitimación), al margen de que no se hiciera mención a ninguna conducta concreta imputable a TRICO ESTÉTICA en la relación fáctica.

Considera la recurrente que la afirmación de la sentencia relativa a la inexistencia de confusión de personalidades es 'inaudita'. Lo cierto es que, al margen de que la demanda no mostrase ninguna confusión de personalidades, de los hechos del recurso tampoco se aprecia tal confusión a pesar de que es con el recurso,ex novo, cuando se dice que TRICO ESTÉTICA arrendó locales y contrató trabajadores, lo cual no supone ninguna confusión de personalidades. Se efectúan injustificados reproches a la sentencia cuando lo que la resolución recurrida pone de manifiesto son los inconsistentes argumentos de parte.

CUARTO.

El tercero de los motivos del recurso se sustenta en la errónea valoración de la prueba en relación con la divulgación y explotación de secretos empresariales.

Sostiene el recurso que los protocolos comerciales no son fácilmente accesibles y recogen aspectos esenciales para la captación y fidelización de la clientela, por lo que el know how comercial debe considerarse secreto empresarial. Añade que el valor competitivo deriva del interés en asegurar su confidencialidad y en que con su aplicación existen más probabilidades de éxito en la comercialización. Concluye señalando que las medidas adoptadas para mantener el secreto son las cláusulas de confidencialidad.

Valoración del Tribunal. La divulgación o explotación de secretos.

El artículo 13.1 LCD considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14.251658240

El concepto de secreto empresarial se ha desarrollado a partir del artículo 39.2, a) y b) del Acuerdo sobre aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio que exige, para que la información empresarial sea susceptible de protección: que sea secreta (en el sentido de no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión); que tenga un valor comercial por ser secreta; y que haya sido objeto de medidas razonables en las circunstancias y por la persona que legítimamente la controla para mantenerla secreta.

La información es secreta cuando los terceros y, en particular, los terceros interesados en disponer de ella, no tienen conocimiento en general de la misma.

En segundo término, el valor competitivo es la ventaja de la que goza la empresa que conoce y aplica la información secreta frente a las empresas que carecen de ella.

Por último, es preciso que exista una voluntad de preservar dicho secreto en el ámbito propio al que pertenece, para lo que habrá que analizar las medidas adoptadas y que en cada caso se revelen adecuadas y razonables para evitar la divulgación de la información, tanto hacia el exterior (impidiendo que los terceros puedan tener acceso a esa información), como hacia el interior (disponiendo lo necesario para que únicamente accedan a ella los empleados y colaboradores que por sus funciones deban conocerla o manejarla y siempre sometidos a un deber de sigilo).

El denominado know-how queda comprendido o resulta coincidente con el concepto de secreto empresarial. Esta identificación ha llevado a definir el know-how como«conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación»,definición que acoge la STS 21 de octubre de 2005 , en relación al contrato de franquicia.

Para poder determinar si nos encontramos ante una conducta ilícita de las contempladas en el artículo 13 LCD es necesario determinar cuál es el conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos o comerciales que se entienden explotados sin consentimiento de su titular.

La mera referencia al know how no basta para desprender de ello la comisión del ilícito sin que se concreten cuáles son los conocimientos técnicos, métodos de trabajo, sistemas de comercialización o explotación a los que se ha tenido acceso y que se utilizan ilícitamente.

Para poder establecer si verdaderamente nos encontramos ante un secreto empresarial la información no debe ser generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión.

Por esta razón no pueden ser considerados secreto los métodos que emplee cualquier profesional en un sector determinado. En relación a los conocimientos de los trabajadores el Tribunal Supremo ha señalado que'...no pueden ser objeto de secreto empresarial aquellas informaciones que forman parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesionales de carácter general de un sujeto, ni tampoco el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aún cuando dichas habilidades o capacidades se hayan adquirido en el desempeño de un puesto determinado o de unas concretas funciones desarrolladas para un determinado empleador'- STS de 24 de noviembre de 2006 -, reiterando la STS de 21 de febrero de 2012 que 'la experiencia profesional del empleado no puede considerarse un secreto empresarial de la empresa empleadora ni, desde luego, es exigible que quien deja una empresa para trabajar en otra dedicada a la misma actividad prescinda absolutamente, como parece pretenderse en este fundamento del recurso, de todo lo aprendido en la primera, ya que esto equivaldría a la eliminación del propio concepto de experiencia profesional como factor relevante de todo currículum orientado a obtener un puesto de trabajo.'

Ya hemos descrito lo que la demanda entiende por know how comercial. Es evidente que lo que se denomina 'know how' no constituye otra cosa que pautas comunes en la comercialización de este tipo de servicios. Y así se comprueba de los informes de investigación acompañado a la propia demanda en los que se sustenta la pretendida explotación del know how por IMD (docs. 12 a 14). El hecho de que en una primera entrevista se pregunte al cliente por su problema capilar y sus hábitos y antecedentes se nos presenta como un 'secreto empresarial', junto con el examen del cabello, con instrumentos corrientes en el sector para analizar la caspa y grasa, y las explicaciones necesarias. Y lo mismo sucede con el 'cierre' en el que incluso las sesiones gratuitas o las alternativas de pago se presentan como secreto empresarial, que alcanza al hecho de que se despida al cliente en la puerta.

La Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, al referirse a lo que se entiende por secreto, destaca la relevancia del valor comercial (cdo. 14):

Se excluye de la definición de secreto comercial la información de escasa importancia, así como la experiencia y las competencias adquiridas por los trabajadores durante el normal transcurso de su carrera profesional y la información que es de conocimiento general o fácilmente accesible en los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión.

Finalmente hemos de advertir que los documentos en los que se sustenta el pretendido know how comercial en las citadas fases de captación y fidelización del cliente (doc. 8 de la demanda) son posteriores a la fecha en que D. Esperanza fue despedida.

El pretendido 'secreto empresarial' resulta tan inconsistente que el ilícito debe ser descartado, como acertadamente resolvió la sentencia recurrida, a cuya valoración nos remitimos. El motivo del recurso debe ser rechazado.

QUINTO.

Se refiere a continuación el recurso al know how técnico, señalando que SVENSON ha desarrollado una técnica particular exitosa que representa valor competitivo y que ha protegido por las cláusulas de no competencia y confidencialidad.

Valoración del Tribunal.

Debemos destacar en primer lugar que la particular técnica utilizada por SVENSON aparece descrita por primera vez en el recurso. No figura en la demanda cual es la técnica de ejecución que resulte exclusiva de SVENSON. Como señalamos en nuestro auto relativo a la proposición de prueba en esta segunda instancia:

La explicación de la técnica del microinjerto - más bien de lo que en relación a la misma se considera know how - debe aparecer en la relación fáctica de la demanda, no en el periodo de prueba. En la demanda se hace referencia al microinjerto no como técnica exclusiva de SVENSON sino como una técnica quirúrgica (sobre la que obviamente no cabe exclusiva alguna) que requiere indispensable formación, como no puede ser de otro modo.

A continuación se indica, pg. 61, que el Sr. Jesús Manuel 'se sirvió de todo el know how de mi representada en materia de cirugía capilar', sin que sepamos en qué consiste el citado know how en materia de ejecución de la técnica capilar - que no es otra cosa que la propia técnica -, ni cuál es la información confidencial de tipo técnico que lo constituye.

La demanda no va más allá de referirse a la técnica del microinjerto, pero como especial capacidad de determinados profesionales y no exclusiva de SVENSON (pg. 77), como es obvio, pues se trata de una técnica quirúrgica. El hecho de que SVENSON facilitara al Dr. Jesús Manuel la realización de un curso al efecto en Perú evidencia lo expuesto, debiendo añadirse que la formación adquirida por la persona que presta sus servicios para SVENSON (en realidad para SVENSON MEDICAL, S.L.) no está amparada por el secreto empresarial ( STS de 21 de febrero de 2012 ).

Al margen de ello, en la demanda se reconoce que quien contrató al Dr. Jesús Manuel fue otra sociedad, SVENSON MEDICAL, S.L. (doc. 58 de la demanda), que a su vez factura a SVENSON los servicios médicos prestados a los clientes, lo que impediría en cualquier caso apreciar que el supuesto 'know how técnico' - inexistente - se acabe atribuyendo a SVENSON.

SEXTO.

Se refiere a continuación el recurso a la 'información' relativa a los trabajadores y a los clientes de SVENSON.

Se atribuye a tal información el carácter de 'secreto'.

Valoración del Tribunal.

Ante la escasa precisión del recurso sobre lo que constituye el ilícito, pues se alude de manera genérica a la 'información', debemos recordar lo que sustentaba la demanda al respecto (pg. 68):

Así, desde la entrada en IMD de las antiguas Especialistas de SVENSON, se han ido sucediendo los casos de clientes de mi representada que han informado a ésta de cómo han sido sorprendentemente contactados por IMD a fin de que abandonen su tratamiento con SVENSON y pasen a ser tratados con la demandada, lo que sin lugar a dudas evidencia no solo la revelación por las empleadas de SVENSON de información secreta y consecuente infracción por su parte de las obligaciones de confidencialidad, sino una conducta a todas luces desleal por parte de IMD y contraria a la buena fe más elemental'.

Al margen de estetotum revolutumen el que se mezclan los secretos, la cláusula general y los incumplimientos contractuales, la demanda únicamente se refiere a que determinados clientes, cinco de Valencia y cinco de Madrid, que no se identifican y de los que no se detalla en qué se sustenta la pretendida condición de clientes, han sido contactados por IMD. La demanda no alude a la utilización de listados o archivos de clientes (o ex clientes), de manera que difícilmente del mero contacto con supuestos clientes (que es el hecho que funda el ilícito) podemos extraer la conclusión de que se revelan secretos. No constituye secreto empresarial el conocimiento y relaciones que los ex empleados puedan tener con la clientela ( STS de 24 de noviembre de 2006 ).

Por otra parte el hecho de que se contacte con clientes de SVENSON - de ser cierto ello, ya que la demanda no justifica tal condición, lo que afecta al derecho de defensa de los demandados - no constituye un ilícito concurrencial por captación de clientela ex artículo 4 LCD .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2008 reitera que beneficiarse de los contactos y conocimiento que poseía el trabajador como consecuencia de haber trabajado para otro empresario tampoco puede considerarse como una circunstancia constitutiva del carácter concurrencialmente ilícito de la conducta.

El conocimiento de la clientela propio de la actividad profesional desarrollada, no determina ilícito concurrencial alguno. La clientela no es un bien jurídico que deba permanecer al margen del proceso de selección que implica la competencia. El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable, salvo que para ello se empleen listados reservados, lo que ni siquiera se sostenía en la demanda, pues el ilícito se deriva directamente del contacto con clientes.

Se refiere también el recurso al conocimiento de los trabajadores - particularmente su identidad -, que tendría carácter de secreto. Se decía (pg. 42 de la demanda) que la Sr. Esperanza ha desvelado datos confidenciales acerca de la identidad, cargo, ocupación, sueldo y datos de contacto de los profesionales de SVENSON.

Reiteramos que el conocimiento de los trabajadores o de su teléfono que pudiera tener la Sra. Esperanza u otros ex compañeros de trabajo no constituye secreto empresarial, por lo que nos remitimos a lo expuesto.

SÉPTIMO.

Se refiere el apartado cuarto del recurso a la inducción a la infracción y/o terminación contractual ajena por parte de IMD.

La inducción a la terminación regular de un contrato, según la demanda (pg. 87), se sustenta en los escasos meses e incluso días que mediaron entre la baja voluntaria en SVENSON de la Sra. Soledad y la Sra. María Purificación y su posterior alta en IMD conduce a presumir que fueron inducidas a poner fin a su relación contractual.

La infracción de deberes contractuales básicos se refiere a los pactos de no competencia y confidencialidad.

Valoración del Tribunal.Inducción a la terminación regular de un contrato.

En la ruptura de una relación que admite el desistimiento unilateral o, en su defecto, cuando ese desistimiento se ajusta a las exigencias de la buena fe, no existirá el tipo contemplado por el artículo 14 LCD , apartado 1, porque no hay incumplimiento sino, en su caso, inducción a la terminación regular del contrato prevista en el apartado 2, cuyo supuesto es un contrato que tiene atribuida legal o convencionalmente esa facultad de denuncia unilateral. En todo caso, en un sistema que prima la libre competencia, que potencia la pugna por la clientela y los factores de producción, y que no construye el ilícito sobre simples criterios de corrección profesional, sino de eficiencia económica, la deslealtad no viene determinada por la simple oferta para contratar, por el mero contacto con los trabajadores y clientes del competidor o por la captación de unos y otros.

Inducir a trabajadores ajenos a terminar de modo regular su relación con su anterior empleador no es desleal si lo que se pretende es beneficiarse de la pericia y capacitación profesional de los trabajadores, aunque la hubiesen obtenido en el desempeño de su anterior trabajo. Lo contrario supondría restringir la libertad de cualquiera para desempeñar su profesión allí donde le convenga. En suma, el empresario que con su oferta de empleo determina a un trabajador empleado por un tercero a terminar su relación laboral mediante dimisión para entrar a su servicio, no está cometiendo un acto de competencia desleal si no concurren además las circunstancias previstas en el citado apartado.

La circunstancia a la que parece referirse la demanda es la difusión o explotación de un secreto empresarial.

Ya hemos descartado que lo que se pretende considerar 'secreto' sea tal, por lo que nos remitimos a lo expuesto en fundamento precedente.

Y, para evitar la indefinición de la demanda y cualquier confusión al respecto, debemos excluir que en la misma se alegue que la inducción a la terminación regular del contrato vaya acompañada de la intención de eliminar a un competidor, sobre lo que no se argumenta nada.

Valoración del Tribunal.Infracción de deberes contractuales básicos.

Como cuestión previa debemos advertir que, concluido el contrato, el incumplimiento de un pacto de no competencia o de un pacto de confidencialidadper seno es una conducta constitutiva de competencia desleal. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, en relación a los pactos de no competencia, en Sentencia de 25 de octubre de 2000 y las SSAP Barcelona, Sec. 15ª, de 27 de enero de 2016, con cita de anteriores , o de esta misma Sección 28ª de 15 de julio de 2013 y 12 de diciembre de 2014 .

La demanda viene a mezclar dos relaciones contractuales distintas en relación a la Sra. Esperanza .

De un lado, el denominado contrato entre socios de MADECA GRUPO DE INVERSIONES, S.L., del que, como es obvio, deriva una vinculación entre tales socios, sin que entre los mismos figure la actora SVENSON, S.L. Por ello, el incumplimiento de los pactos de no competencia o confidencialidad se sanciona en virtud de una cláusula penal por medio de una indemnización 'a los socios inversores'. Esta relación se dio además por concluida por acuerdo transaccional.

Y es que debe distinguirse en primer lugar el contrato en el que se inserta la cláusula, que puede ser un contrato entre socios, de venta de participaciones o transmisión de empresa ( STS 301/2012, de 18 de mayo ) o laboral, con muy distinto alcance y consecuencias. La finalidad de dichos pactos es regular las relaciones entre socios - como se destaca expresamente (expositivo VIII) -, sin que, proyectados exclusivamente sobre quienes desempeñan una relación laboral, puedan servir además para eludir los presupuestos de validez establecidos en la normativa laboral. En el citado contrato el pacto obliga únicamente a los denominados socios 'managers' cuando la categoría profesional de la Sra. Esperanza en su contrato laboral es de 'jefe de administración' en un centro de trabajo (doc. 6 de la demanda), es decir, se proyectan en realidad sobre quien mantiene una mera relación laboral, no de dirección empresarial.

La otra relación es la mencionada relación laboral que le une a SVENSON, y en la demanda no se sostiene que en virtud de dicho contrato la Sra. Esperanza estuviera vinculada por alguna cláusula de confidencialidad o no competencia.

Es más, la Sra. Esperanza fue despedida por SVENSON y su despido fue calificado improcedente, por lo que no podría SVENSON reclamar a su vez el cumplimiento del contrato, especialmente en lo relativo a cláusulas de no competencia. Se incorporó a IMD veinte meses después.

Y la propia carta de despido (doc. 22 de la contestación de la Sra. Esperanza , de fecha 28 de marzo de 2011) exponía las dificultades en las que se encontraba SVENSON: disminución de la demanda, importantes pérdidas y consiguiente amortización de puestos de trabajo.

En este contexto, no es reprochable que los trabajadores intenten buscar un puesto de trabajo que les merezca mayores garantías o aceptar un ofrecimiento que les convenga (Nos remitimos a las declaraciones sobre la situación laboral efectuadas por Gregoria , María Purificación , Ofelia o Soledad ). No es admisible la apreciación de la inducción a infringir deberes básicos cuando el trabajador está ya determinado a actuar por su propia decisión ( STS 442/2014, de 3 de septiembre de 2014 ) ni la infracción de deberes básicos - no competencia - se identifica sin más con las ofertas de empleo.

Y es que no debe confundirse el mero ofrecimiento de trabajo con la inducción a la infracción de deberes básicos, pues el ofrecimiento de trabajo constituiría inducción a la terminación regular de un contrato, que solo es ilícita en determinadas circunstancias ya expuestas, ilícito que no se identifica con la infracción de pactos de no competencia, que precisaría una inducción a tal efecto, sin que conste otra cosa que el hipotético ofrecimiento para trabajar en IMD, lo que supone que es el trabajador quien asume las consecuencias de su actuación.

El recurso establece sus propias conclusiones sobre meras conjeturas. Así, tras rechazar el valor del testimonio de Soledad , María Purificación y Valentina , considera que es evidente que IMD conocía los pactos, 'siendo una cuestión que debió ser tratada en las entrevistas que afirman haber mantenido' y si ello no fue mencionado, también sería un medio más mediante el que inducir a la infracción del deber de no competencia postcontractual (pg. 47 del recurso), lo que vendría a configurar una especie de 'inducción por omisión' cuando la inducción requiere no solo actividad, sino que dicha actividad tenga una finalidad concreta.

Y a continuación el recurso va dejando por sentado y acreditado lo que le parece oportuno, y atribuyendo a la sentencia recurrida irracionalidad en la valoración de la prueba. De este modo, sobre la anterior suposición, el contacto con trabajadores para ofrecer un empleo en IMD (lo que no es otra cosa que terminación de la relación contractual que requiere además otras circunstancias para constituir ilícito concurrencial) ya constituiría la inducción a la infracción de un pacto de no competencia.

Al final la inducción se deduciría de que determinadas trabajadoras eran conscientes de sus pactos de no competencia -'[...] mientras Carlota o Gregoria reconocían ser plenamente conscientes de que ellas -como todas las especialistas- tenían pactos de no competencia postcontractual'(pg. 47 del recurso) -, lo que no supone otra cosa que asumirían voluntariamente las consecuencias de aceptar un ofrecimiento de trabajo.

Y también debemos añadir que cuando el conocimiento del pacto de no competencia se produce una vez se contrata al trabajador -a lo que alude el recurso en relación a la prueba practicada-, el ilícito no puede consistir en la inducción a la infracción - que ya se había producido - sino, en todo caso, en el aprovechamiento de una infracción contractual previsto en el artículo 14.2 LCD , que requiere (además de conocimiento de la infracción) circunstancias añadidas para constituir acto de competencia desleal que aquí no concurren.

No obstante lo expuesto, ya hemos advertido en otras ocasiones que en este tipo de supuestos es necesario ser extremadamente prudente a la hora de otorgar valor a unos u otros testimonios de trabajadores y constatar los hechos sobre meras declaraciones, dada su vinculación con las respectivas empresas en conflicto.

Respecto a la Sra. Esperanza ni siquiera se acredita que IMD conociera el contenido del contrato entre socios de MADECA GRUPO DE INVERSIONES, S.L.

El ofrecimiento de trabajo no se identifica con la inducción a la infracción de pactos de no competencia, como hemos señalado, sino que representaría inducción a la terminación regular de un contrato, que requiere circunstancias añadidas para constituir ilícito. Pero es que además tampoco podría existir tal inducción cuando la Sra. Esperanza fue despedida por SVENSON.

Por otra parte la eficacia del pacto de no competencia referido a contratos de trabajo una vez extinguida la relación laboral, se encuentra inexcusablemente condicionada por la exigencia legal de que se satisfaga al trabajador una compensación económica, dada la evidente limitación que supone para el derecho al trabajo reconocido en el artículo 35 CE y la necesidad que surge para el trabajador de asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo ( SSTS, Sala Cuarta, de 5 de abril de 2004 y 6 de febrero de 2009 , entre otras). Además, es en el momento de suscripción del pacto de no concurrencia postcontractual cuando debe quedar estipulada y determinada la compensación económica adecuada a satisfacer al trabajador, sin que sea posible su fijación en un momento posterior, lo que comporta la nulidad del pacto «ab origine» y no puede reconocérsele efectividad alguna ( STS, Sala Cuarta, de 9 de julio de 1991 , entre otras).

En los contratos en cuestión únicamente se establece que los trabajadores percibirán un 'plus' de no concurrencia, sin más especificaciones (ff. 355, 377, 399, 432, 446). No podemos admitir la eficacia de tales cláusulas - si es que pudieran servir de base al ilícito concurrencial, lo que ya hemos rechazado - , dado que carecen de los requisitos necesarios para que puedan hacerse valer como tales.

Tampoco se acredita que los trabajadores hubieran incumplido ningún deber de confidencialidad que alcance a los supuestos secretos. Hay que recordar que el incumplimiento del deber de confidencialidad se refiere en la demanda a los pretendidos secretos empresariales (pg. 86, que se remite al anterior fundamento de derecho, en el que contempla la divulgación de secretos empresariales). El recurso sirve para alterar el planteamiento inicial y adaptarlo al desarrollo de la prueba, aunque sobre argumentos igualmente inconsistentes.

Sostiene el recurso que el know how y la información relativa a trabajadores y clientes constituye información confidencial, pero no se acredita la divulgación de ningún secreto empresarial, ni que se dispusiera de documentos, archivos o listados de la empresa, más allá de meras relaciones personales. El recurso pretende identificar los contactos personales con la revelación de informaciones empresariales a IMD, que no es lo mismo.

Se llega al extremo de considerar que la supuesta revelación alcanza los 'tratamientos que siguen los clientes, precios que pagan, etc.', afirmaciones que se introducen sin base o fundamento alguno.

Finalmente, respecto al aprovechamiento de una infracción contractual ex artículo 14.2 LCD ya hemos señalado que - al margen de que no se acredite el conocimiento de la supuesta infracción, que debe derivar además de un pacto válido - no existe difusión o explotación de ningún secreto empresarial.

OCTAVO.

El quinto de los motivos del recurso considera que la prueba se ha valorado erróneamente en relación con la imitación con aprovechamiento indebido de la reputación y esfuerzo de SVENSON y consecuente infracción del artículo 11 LCD .

Debemos advertir que en la demanda (pg. 90) el aprovechamiento de la reputación y esfuerzo ajeno se refiere a que IMD contrató de forma masiva al personal, adquirió antiguos locales de SVENSON en Valencia y Sevilla y explotó el know how comercial, lo que convierte el citado tipo legal en untotum revolutumajeno por completo a sus presupuestos. Realizaremos no obstante algunas precisiones.

Respecto a la contratación 'masiva' de personal ningún análisis se efectúa en la demanda para poder establecer dicha calificación, puesto que sería necesario conocer el número de personas que trabajaban para SVENSON en los respectivos centros de trabajo y su cualificación, puesto que los que la recurrente denomina 'especialistas' tienen categoría laboral de 'promotores de ventas' (doc. 15 de la demanda). En cualquier caso la captación de trabajadores, de por sí lícita, aunque hubieran sido formados por el anterior empleador, según hemos expuesto, no tiene encaje en el precepto que sirve de sustento al recurso.

Por otra parte ya hemos analizado y descartado la supuesto explotación del know how de la recurrente.

Respecto a los locales, la demanda se refiere a un local arrendado en el que en su día desarrollo su actividad SVENSON, pero en el que concluyó dicha actividad en 2008. Y lo que nos dice es que tiene constancia de la ocupación del local por IMD en 2013.

No se alcanza a comprender cuál es el esfuerzo que aprovecha IMD, que se identifica en el mercado con sus propios signos, más en un periodo tan prolongado de tiempo.

Más sorprendente es el argumento que se empleó en relación al local de Sevilla, que dice la demanda que ocupó SVENSON hasta 2013. Según la demandante, aquí recurrente, los sevillanos ya han asociado la prestación de servicios de salud capilar a dicho local. Ni se explica ni se prueba tal asociación que la recurrente da por hecho, ni se puede comprender qué esfuerzo se aprovecha por arrendar el mismo local.

La mera utilización de un local no entraña singularidad alguna que permita conectar a la ubicación una determinada reputación.

Tampoco la ocupación de un local en el que SVENSON desarrolló su actividad supone que IMD se apropie de ningún resultado ajeno, que debe ir referido a las prestaciones.

El motivo del recurso no puede prosperar.

NOVENO.

El motivo sexto del recurso se refiere a la infracción del artículo 4 LCD .

Dada la facilidad con la que la recurrente introduce nuevas alegaciones frente a su planteamiento inicial, debemos reproducir aquello en lo que en la demanda se sustentaba el ilícito.

Respecto a Dª Esperanza se nos dice en la demanda (pg. 95) que ha traicionado la confianza de SVENSON y ello infringiendo el pacto de no competencia, revelando información confidencial y por su papel activo y determinante en el proceso de expansión comercial de IMD, lo que supone un comportamiento desleal contrario a la buena fe.

Lo expuesto muestra lo inconsistente de la imputación del referido ilícito concurrencial, no ya en cuanto el papel activo de la Sra. Esperanza en la expansión de IMD no supone ilícito alguno, sino porque vienen a reproducirse los mismos hechos que se rechazaron como ilícito conforme a los tipos reseñados.

Como ha declarado el Tribunal Supremo y recuerda su Sentencia de 15 de julio de 2013 al referirse al anterior artículo 5 LCD , este precepto no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que 'tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8 de octubre ). Consiguientemente, esta cláusula no puede aplicarse para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 48/2012, de 21 de febrero ). Y sin que ello pueda 'servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas' ( sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ).

En consecuencia, el artículo 4 LCD no tiene como función completar los ilícitos previstos en los artículos 6 a 17 cuando falten algunos de los requisitos exigidos en éstos ( SSTS de 30 de junio de 2.009 y 1 de junio de 2010 ).

Y respecto a la supuesta 'traición' de la Sra. Esperanza (y aunque la citada Sra. Esperanza fue despedida de modo improcedente por SVENSON) es pacífico que no procede reprimir con fundamento en consideraciones de 'buena fe' conductas que pudieran vulnerar los límites éticos - que tampoco es el caso - cuando sean concurrencialmente eficientes. Debemos recordar además que la Sra. Esperanza fue despedida y se incorporó a IMD veinte meses después.

En relación a IMD (pgs. 98 y 99 de la demanda) el ilícito se sustenta en la demanda en los siguientes extremos:

Captación masiva de personal.

Ya nos hemos referido a lo gratuito del calificativo de 'masiva', en cuanto no sabemos, atendiendo a las alegaciones de la demanda, que es donde deben figurar las alegaciones que sirven de base al ilícito, cuál es el número de empleados de SVENSON, su cualificación precisa - puesto que aquí se ampara en muchos casos en el término 'especialistas'- , personal de cada centro, personal que en cada centro abandonó SVENSON, etc. Es en el recurso cuando se intenta argumentarex novoal respecto. Tal es el cambio de planteamiento que ahora en el recurso se nos dice por vez primera que el ilícito consiste en la captación de ' todo el personal' de uno de los centros de trabajo en Madrid para 'eliminar un competidor' (pg. 62 del recurso) y que dicho proceder se repitió en Oviedo, Sevilla y Valencia. Desde luego este no es el planteamiento de la demanda y en el propio recurso se sustenta con notable ligereza y falta de rigor.

En la relación fáctica de la demanda la mención al personal de SVENSON (pgs. 43 a 64) no distingue cual es el personal de los distintos centros - como tampoco el total de la plantilla - para ponerlo en relación con las bajas en un determinado periodo (obsérvese además lo prolongado del periodo al que se refieren las bajas de 'especialistas', entre 2008 y 2013), ni conocemos los detalles de la plantilla para poder apreciar las circunstancias que concurren. Tampoco se menciona nada sobre la cobertura de las bajas o las dificultades que pudieran existir para ello.

Y en la fundamentación jurídica de la demanda se concreta el ilícito en lo que aquí nos ocupa, del siguiente modo (pg. 98):

'En lugar de invertir en la formación de sus empleados y en la investigación para el desarrollo de sus propias técnicas comerciales y de cirugía capilar, IMD ha optado por captar de manera masiva al personal cualificado de SVENSON que le permitía acceder y explotar las de ésta, sin necesidad de tener que acometer tal inversión de tiempo, dinero y esfuerzo'.

En realidad, las circunstancias añadidas a la captación en las que se sustenta el ilícito en la demanda ex artículo 4 LCD son la explotación de know how y el acceso a los clientes (pg. 104, suplico de la demanda).

Se mezcla la captación de empleados con el supuesto know how y se habla de captación 'masiva' de personal cualificado sin que podamos conocer cuál era la plantilla total de SVENSON y la correspondiente a cada centro, a qué periodo se refiere tal captación, en qué consiste la especial cualificación de los promotores de ventas ('especialistas') más allá de que deban conocer los productos o servicios que ofrecen, o de las peluqueras ('técnicos') o cuáles fueron las dificultades para su sustitución, si es que se efectuó sustitución - dados los recortes de personal que se estaban produciendo y han quedado acreditados -.

Por ello el análisis que se efectúa en el recurso sigue siendo superficial e inadecuado para sustentar el ilícito, al margen de que se introducen alegacionesex novoinaceptables en esta segunda instancia, alterando el planteamiento inicial, ya suficientemente trazado en grueso, falto de rigor y embarullado.

En cualquier caso, la captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra, con la misma actividad industrial y/o comercial, no es suficiente para generar un ilícito de competencia desleal ( Sentencias, entre otras, de 11 de octubre de 1999 , 1 de abril de 2002 y 28 de septiembre de 2005 ) siendo precisa la concurrencia de otras circunstancias típicas o que supongan abuso de la competencia, es decir, deslealtad en el sentido de contradicción de la buena fe objetiva en su perspectiva de mecanismo de ordenación y control de las conductas del mercado. Los términos de la demanda no permiten afirmar otra cosa que hubo captación de algunos trabajadores en un periodo prolongado de tiempo, nada más. Ni se precisó la plantilla de SVENSON, ni se distinguió por centro de trabajo, ni se relacionaba con un periodo concreto de tiempo, ni se hacía mención a la hipotética sustitución de dicho personal - si la hubo, puesto que la propia carta de despido de Dª Esperanza reconoce la amortización de puestos de trabajo -, o las dificultades que hubieran surgido para ello, si es que tan extraordinaria y vital era la cualificación de los promotores de ventas o de las peluqueras.

Ubicar sus centros en inmuebles antes ocupados por SVENSON.

Ya hemos indicado que se trata de dos locales. De la mera ocupación por IMD de dichos locales no se desprende ilícito alguno en cuanto no afecta a la competencia basada en las propias prestaciones.

Explotación del know how, reputación y esfuerzo.

Se reproducen hechos que sirven de sustento a otros tipos, sin que concurra además tal explotación ni afectación alguna de la reputación y esfuerzo que se citan de modo genérico.

Captación de clientela.

Como señala la STS de 17 de abril de 2009 , la captación de clientela no constituye ilícito alguno:

'[...] para que se justifique la imputación del juicio de deslealtad [ artículo 5 LCD ] hacia ese tipo de actuaciones [captación de la clientela] hace falta que se den unas circunstancias muy significadas. Así, no cabe admitir un concepto patrimonial de la clientela, pues el empresario no ostenta sobre la misma ningún derecho de exclusiva y menos de propiedad, estando sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal. La clientela no es un bien jurídico que deba permanecer al margen del proceso de selección que implica la competencia. El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable salvo que para ello se empleen medios de un tercero.

[...] Además, hay que remarcar la licitud con la que actúa el que estando al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros hayan podido luego procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de la nueva empresa, lo que resulta lícito e incluso entronca de forma intrínseca con las reglas del juego concurrencial. Las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, o por la empresa que el antiguo empleado constituye, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores'.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

DÉCIMO.

Las costas deben ser impuestas a la parte recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por SVENSON, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Nueve de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.