Sentencia Civil Nº 441/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 307/2014 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE TORREMOLINOS.

JUICIO CAMBIARIO.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 307/2014.

SENTENCIA NÚM. 441

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

D. Melchor Hernández Calvo

En Málaga, a 30 de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio cambiario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos, sobre reclamación de cantidad en relación con diversos pagarés, seguidos a instancia de Doña Felicidad contra la entidad 'Moper Inversiones S.L.'; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos dictó sentencia de fecha 23 de noviembre de 2012 en el juicio cambiario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'SeESTIMA íntegramentela oposiciónvertida a la demanda ejecutiva cambiaria presentada por la entidad 'MOPER INVERSIONES S.L', representada por el procurador D. Alejandro I. Salvador Torres y defendida por el letrado D. Pablo Zugasti Cabrillo frente a Dª Felicidad , asistida por el letrado D. Luis Luque del Rio y representada por el procurador D. Carlos Blanco Rodríguez y en consecuencia, procede acordar no haber lugar a la ejecución despachada que ha de quedar sin efecto, con alzamiento de los embargos, imponiendo a la demandante de ejecución cambiaria Dª Felicidad el pago de las costas de la primera instancia.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 26 de septiembre de 2016.

Fundamentos

No aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que declarase que ha de quedar esta sentencia con todos sus efectos y pronunciamientos suspendidos, hasta tanto no se concreten los del juicio ordinario 103/2012 y, conforme a ello, determinar la cuantía de la indemnización o, en su caso, de los honorarios que le corresponde recibir a cada parte por el negocio jurídico subyacente, atendiendo a la sentencia firme resultante de aquel procedimiento, sin que proceda imposición de costas a ninguna de las partes en la primera instancia por la imposibilidad de aplicar los artículos 822 y 394 de la LEC en el presente supuesto. Los presentes autos se incoaron en virtud de unos pagarés por valor de 29.243'13 euros que fueron devueltos por impagados y que obligó a esta parte a interponer el presente proceso cambiario contra la mercantil 'Moper Inversiones'. Alega la apelante error en la apreciación y valoración de la prueba admitida y practicada en autos, consistente en la prueba pericial de parte que presentó la demandante de oposición y que llevó al tribunal a resolver sobre el fondo del asunto que es objeto de procedimiento ordinario que se sustancia en ese mismo Juzgado. Éste dirime una supuesta indemnización entre las mismas partes, por cuanto que podrían haberse producido vicios en la construcción, excusa que se alega de contrario para no pagar los honorarios de la actora, a la vez que se exige el pago de los daños. Comoquiera que la excepción aplicada en éste procedimiento cambiario (non rite adimpleti contractus) es la originada por el 'petitum' de aquel procedimiento ordinario y tiene una relación tan directa y vinculada, hace insostenible condicionar aquel de manera total a la sentencia que se apela mediante el presente escrito. Por otra parte alega la aplicación indebida de los artículos 394 y 822 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de costas en tanto no se debió producir una estimación total de los pedimentos de la actora de oposición, ya que la pluspetición alegada se demostró en el acto de la vista que no procedía. Aunque esta parte difiere radicalmente de la 'nueva' corriente jurisprudencial, visible en resoluciones de la Audiencia Provincial de Málaga y del Tribunal Supremo, que permite oponer cualquier tipo de excepción para evitar el cumplimiento de los efectos cambiarios, y afirma que dichas causas de oposición deben interpretarse de forma restrictiva y siempre dentro de un incumplimiento contractual total (como defiende la corriente doctrinal y jurisprudencial dominante hasta hace muy poco tiempo), sin que sea posible oponerlas por el cumplimiento parcial o defectuoso de un contrato, prefiere concentrar sus esfuerzos en defender los derechos que no son susceptibles de interpretación parcial. Se refiere el juzgador a que existe una reclamación en vía declarativa, de un procedimiento análogo y en el que basa sus pedimentos la opositora cambiaria, y que ha podido conocer esta parte el trámite procesal actual del mismo, ya que se acaba de fechar la vista de la audiencia previa para el 8 de julio próximo. Innumerables sentencias del Tribunal Constitucional, pero también del Supremo y más recientemente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, manifiestan que, tanto la imparcialidad, como la objetividad, son exigibles a los tribunales de Justicia, siendo garantías irrenunciables inherentes al proceso. Sin embargo, aquí se ha producido con la sentencia un prejuicio insalvable en relación con el procedimiento que, expresamente, está dirimiendo el mismo juzgado y en fase todavía inicial. Por tanto, el perjuicio trasciende de lo procesal y llega hasta el fondo, debiendo estar el Juez a la firmeza de la sentencia que debate estos hechos en el procedimiento declarativo instado ex profeso, suspendiendo el actual procedimiento cambiario, para simplemente estimar o no la oportunidad del cobro de los pagarés, y no en cambio, acordar directamente no haber lugar a la ejecución despachada, viciando de nulidad las actuaciones llevadas a cabo en aquel procedimiento y creando una indefensión por la no observación de la tutela judicial efectiva y la imparcialidad de que deben hacer gala todos los tribunales de justicia y que se les presupone. Por ello la sentencia debe ser revocada apercibiendo igualmente al tribunal 'a quo' de la liberalidad del prejuicio cometido para lo que resta de procedimiento ordinario que sigue sustanciándose en su primera fase en ese mismo Juzgado. Esto desemboca en una doble infracción, por un lado procesal, al no observarse las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, y por otro de fondo en el sentido del que el pronunciamiento conlleva tal conculcación de derechos a raíz de la sentencia que se recurre. Deberá determinarse la cuantía de la indemnización o, en su caso, de los honorarios que le corresponde recibir a cada parte por el negocio jurídico subyacente, en virtud de la sentencia firme que concrete las responsabilidades. Por otra parte, la demandante de oposición al cambiario, tanto en su escrito de oposición cambiaria, como en el acto de la vista, alegó pluspetición y que ésta hacía referencia a que no se especificaba el desglose de intereses presentado por esta parte ya que, según manifestaba la contraria, no indicaba el plazo exacto de contabilización de los mismos. Esta representación procesal probó la falsedad de dicha aseveración al hacer referencia al punto exacto de la demanda cambiaria donde se recoge taxativamente el desglose de los intereses aplicados. La suma resultante es de 35.536'34 euros. Al no haberse producido gastos en la devolución bancaria, sólo quedan por sumar los 26'07 euros correspondientes al burofax. Todo ello deja la cantidad final a reclamar en 35.562'47 euros. Por ello, al quedar éste extremo convenientemente aclarado y no existiendo pluspetición, interesa a esta parte se revoque el pronunciamiento de la sentencia en cuanto a costas en el sentido de la imposibilidad de aplicación del criterio del vencimiento del artículo 394 de la LEC al haber sido desvirtuado dicho presupuesto aducido de contrario. Se justifica también la condena en costas en base al artículo 822 de la LEC , pero hay que destacar que no tiene este artículo ninguna relación con lo recogido en el cuerpo de la sentencia, puesto que no se ha producido ningún pago ni consignación por parte del ejecutado. Esta parte entiende procedentes, para reparar las infracciones cometidas, los siguientes pronunciamientos por parte de la Sala: Al basar el recurso tanto en infracción procesal cometida en la propia sentencia como en cuestiones de fondo, procede se revoque la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra acogiendo las peticiones formuladas con arreglo a derecho: dejar sin efecto el pronunciamiento absolutorio que condiciona radicalmente tanto el presente procedimiento como el Juicio Ordinario 103/2012, en ese mismo Juzgado y pendiente de celebración de audiencia previa; y el pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

SEGUNDO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con condena en costas a la parte apelante, añadiendo que con carácter previo se solicita la inadmisión del recurso de apelación al haberse presentado fuera de plazo el mismo y haberse procedido a interrumpir el plazo de forma irregular, y ello porque la diligencia de ordenación de fecha 8/03/2013 es contraria a Derecho. Es clara y explícita la consecuencia que conlleva el no efectuar el previo traslado de los escritos y documentos, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa, la inadmisión del escrito. Por tanto, la diligencia donde se interrumpe el plazo para formalizar el escrito de apelación no es conforme a derecho. En consecuencia, no debió admitirse el recurso de apelación. En segundo lugar, impugnó el recurso para el caso de no admitirse el motivo anterior. Y señaló que, en el presente caso, la parte contraria no ha dado ninguna razón de por qué entiende que la prueba pericial se ha valorado de forma indebida, y es que no hay ningún ápice de error, de arbitrariedad, de incongruencia, tan sólo lo fundamenta en existir otro proceso del cual conoce el mismo Juzgado, y precisamente la prueba pericial de la que habla la parte contraria, consistente en el informe del perito Don Teodulfo , se practicó en los presentes autos con anterioridad, y cuando en los otros estaba todavía pendiente de celebración la audiencia previa, por tanto es una prueba que el juzgador ha valorado de forma independiente ciñéndose a la oposición de esta parte. Igualmente se alega de contrario que esta prueba pericial está marcada parcialmente, y ello lo fundamenta en que no estuvo enfrentada con otra de igual naturaleza; y en este sentido debemos de manifestar que esta parte no es responsable de que la parte contraria no haya propuesto ni practicado una prueba pericial. Sorprendentemente, ahora, en este momento procesal, la parte contraria manifiesta que el juzgador debió primero estar a la sentencia dictada en los autos 103/12, suspendiendo el actual proceso cambiario, pero esta alegación está fuera de lugar en segunda instancia por no haberse efectuado en la primera, sin que quepan ahora nuevas alegaciones y motivos de oposición. Respecto a la pluspetición alegada por esta parte al no ser la liquidación de intereses conforme a derecho, ya que no existían ni se habían puesto de manifiesto los porcentajes aplicados, no cabe estimación parcial y por consecuencia es de aplicación el artículo 394 de la LEC . Ciertamente no ha existido pago alguno de contrario, sin embargo la sentencia recoge acertadamente el artículo 394 de la LEC que establece la imposición de costas al que hubiera visto rechazadas sus pretensiones.

TERCERO.-Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', la parte actora en la demanda de oposición opone la excepción de incumplimiento contractual parcial, dado que la obra presenta graves deficiencias, por lo que en realidad está oponiendo la 'exceptio non rite'. Indica en su oposición, añade el Juez, que las obras no se encuentran totalmente realizadas y aquellas que se han ejecutado tienen graves defectos y vicios de la construcción, razón por la que se hace imposible proceder al abono de los pagos, habida cuenta de las grandes grietas, humedades y desperfectos. Asimismo opone pluspetición, dado que la liquidación de intereses efectuada no es acorde a derecho. La parte demandada de oposición ejercitó una acción de reclamación de cantidad en base a la tenencia de tres pagarés librados por la demandada que, llegados su vencimiento, resultaron impagados. La actora contesta a la demanda de oposición que no es posible oponer la excepción de falta de provisión de fondos ante la reclamación de un pagaré por la propia naturaleza del mismo, dado que estamos en sede cambiaria y no ejecutiva. Resalta que los pagarés cumplen con las formalidades legales precisas y que no han podido ser cobrados en tres años y medio. Y que, en su condición de arquitecto técnico, estuvo vinculada profesionalmente a la mercantil demandada con motivo del encargo de la redacción de un proyecto de ejecución y dirección de las obras en un hotel rural sito en la localidad malagueña de Cuevas de San Marcos. A consecuencia de ello, en concepto de honorarios, se emitieron tres pagares por importes de 10.000, 9.243'13 y 10.000 euros, que fueron presentados a compensación siendo devueltos. Tras referir la evolución jurisprudencial en torno a la 'exceptio non rite adimpleti contractus' - incumplimiento parcial, o cumplimiento incompleto, incorrecto, tardío, defectuoso o irregular, del contrato - en el seno del proceso ejecutivo y del cambiario declara el Juez que la pretensión de la parte actora en la demanda de oposición debe ser estimada porque ha quedado acreditado que las partes mantuvieron relaciones contractuales en cuya virtud Doña Felicidad , en calidad de arquitecto técnico, efectuó para la mercantil 'Moper Inversiones' la redacción de un proyecto de dirección y ejecución de obras de un hotel rural. Y para el pago de sus honorarios se emitieron tres pagarés. En la ejecución de la obra se advierten deficiencias que llevan a la entidad demandada a formular demanda reconvencional contra la constructora y la ahora demandante en reclamación de 239.320'27 euros, importe al que asciende el coste de reparación de los defectos constructivos. De dicha demanda está conociendo el mismo Juzgado 'a quo' en el seno del juicio ordinario 103/12. Como base de la alegación se presenta informe pericial del arquitecto Don Teodulfo , que pone de manifiesto diversas deficiencias cuyo importe total es el ya referido. La parte demandada en la oposición cambiaria presenta certificación final de obra, de fecha 11 de enero de 2008, visada por el Colegio Oficial de Arquitectos en fecha 24 de enebro de 2008. Se advierte que los pagarés fueron firmados en fecha 1 de febrero de 2008, con vencimiento en fecha 5 de marzo, 5 de abril y 5 de mayo de 2008, esto es, el pago a 30, 60 y 90 días. Que la obra no se ejecutó a satisfacción de la propiedad es una realidad que se acredita mediante la reclamación judicial realizada y a través de la pericial practicada, extremo que no ha sido desvirtuado en ningún momento. Y concluye el Juez que, 'a la vista del informe pericial indiciariamente se desprende una defectuosa ejecución siendo el importe de la reparación (239.320'27 euros) muy superior a la cuantía reclamada (29.243'13 euros, más intereses), por lo que no cabe pretender exigir su abono'; por lo que no puede haber lugar a que la ejecución continúe, no siendo procedente la reclamación del importe de los pagarés que carecen de provisión de fondos que justifique su cobro por la demandante e imponga su correlativo pago por la entidad demandada. Las costas procesales causadas deben ser impuestas, conforme a lo previsto en los artículos 822 y 394 de la LEC , a la parte demandada de oposición cambiaria, es decir, a la Sra. Felicidad .

CUARTO.-Considerando que ya en sentencia de 18 de enero de 2011 , que sigue a la de 23 diciembre de 2010 , el Tribunal Supremo declara que en el juicio cambiario pueden oponerse al pago de las cantidades consignadas en los títulos cambiarios todas las excepciones personales susceptibles de ser opuestas al amparo del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque , sin limitación alguna por razón del procedimiento, incluyendo las derivadas del defectuoso cumplimiento del contrato determinante de la declaración cambiaria incorporada al título cambiario. Entiende el Alto Tribunal que no es dudoso que en aquellos supuestos en los que la relación subyacente haya dado lugar al libramiento de diversos instrumentos cambiarios, y el acreedor haya iniciado o pueda iniciar diferentes juicios cambiarios, el conocimiento de excepciones causales opuestas en uno de ellos puede crear un precedente que podría proyectarse más allá de la cosa juzgada, pero: la cognición sin limitación de excepciones queda acotada al examen de si el obligado cambiario debe o no la cantidad que se reclama, sin que quepa extenderla a cuestiones ajenas a la eficacia del título cambiario, por lo que el objeto del juicio cambiario queda limitado en este caso a examinar si el valor de lo dejado de hacer o de lo mal hecho, teniendo en cuenta lo ya pagado, permite oponerse al pago total o parcial del crédito aparentemente existente e incorporado al título cambiario. Idéntico problema se plantearía en el caso de que la reclamación fraccionada se tramitase por otro cauce procesal. En dichos supuestos el ordenamiento reacciona mediante la acumulación de autos, la prejudicialidad civil o la litispendencia, pero no autoriza a inaplicar lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque . Existen diversos criterios jurisprudenciales en las Audiencias Provinciales que se reflejan en dos posturas: las que solo admiten excepcionar (en el ámbito de la relación causal) el incumplimiento total o pleno, sí que también el defectuoso de tal entidad que equivale a un incumplimiento grave o esencial, pero no el cumplimiento defectuoso o irregular que solo puede dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios; y las admiten excepcionar el cumplimiento defectuoso - exceptio non rite adimpleti contractus -, siquiera con el matiz de que 'no todo incumplimiento parcial o defectuoso del contrato, sobre todo cuando es de tracto sucesivo, permite su invocación, pues serán las circunstancias concurrentes en cada caso las que determinarán la necesidad de adoptar una u otra postura y, entre ellas, sustancialmente, la entidad o naturaleza de los defectos, irregularidades y parte de la obligación incumplida en relación con la totalidad del contrato o negocio jurídico, y nominal o importe de la cambial o cambiales impagadas, de modo que para la apreciación de la excepción enervante se requiere que el montante cuantitativo que suponga el incumplimiento tenga la entidad suficiente para legitimar la exoneración de la obligación de pago del otro contratante, es decir, resulta preciso que lo no hecho o lo mal hecho exceda del nominal de la letra o letras de cambio ejecutadas, o que su importe o valor sumado a lo ya pagado o entregado a cuenta, o incluso con lo que en el seno del proceso se pague o consigne permita declarar extinguido el crédito incorporado a la cambial de modo total o parcial. Sin perder de vista, además, el resultado del juicio ordinario sobre las consecuencias del contrato de ejecución de obra y de su resolución (con efecto de prejudicialidad positiva), cualquiera que fuere el criterio que se adoptase sobre el problema a que se refiere el motivo del recurso resultaría estéril al no influir en el resultado del proceso, y todo ello sin perjuicio de resaltar que en modo alguno cabe debatir en el proceso cambiario toda suerte de vicisitudes del contrato de ejecución de obra introduciendo una complejidad y una extensión que exceden de su ámbito especial. Y entiende el Alto Tribunal que la existencia de defectos en la obra ejecutada, cuya petición de la comitente fue aceptada en la sentencia recaída en el juicio ordinario, carece de incidencia alguna en la resolución a dictar en este proceso, entre otras razones, además de la expresada, porque no es excepción idónea para objetar el cumplimiento del pago del precio, cuya prestación no cabe suspender con el pretexto de la existencia de aquellos, dado el carácter esencial y secundario de las respectivas obligaciones.

QUINTO.-Considerando que, al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Felicidad contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Torremolinos , en sus autos civiles 713/2011, debemos revocar y revocamos dicha resolución absolutoria, debiendo en su lugar quedar la sentencia con todos sus efectos y pronunciamientos suspendidos, hasta tanto no se concreten los del juicio ordinario 103/2012 y, conforme a ello, determinar la cuantía de la indemnización o, en su caso, de los honorarios que le corresponde recibir a cada parte por el negocio jurídico subyacente, atendiendo a la sentencia firme resultante de aquel procedimiento, sin que proceda imposición de costas a ninguna de las partes en la primera instancia por la imposibilidad de aplicar los artículos 822 y 394 de la LEC en el presente supuesto.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.