Sentencia CIVIL Nº 441/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 526/2015 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ADA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000526/2015

NIG: 3802341120140001919

Resolución:Sentencia 000441/2016

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000211/2014-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Ministerio Fiscal

Apelado Leocadia Maria Del Carmen Padilla Guinzo Rafael Hernandez Herreros

Apelante Adriano Cristina Amat Guerra Natalia Garcia Trujillo

SENTENCIA

Rollo nº 526/2015

Autos nº 211/2014

Jdo. 1ª Inst. Nº 5 DIRECCION000

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 211/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 DIRECCION000 , promovidos por D. Adriano , representado por la Procuradora Dª. Natalia García Trujillo , y asistido por la Letrada Dª. Cristina Amat Guerra, contra Dª. Leocadia , representada por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros, y asistida por la Letrada Dª. Carmen Padilla Guinzo siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 DIRECCION000 D. Pablo Redondo Peralbo, dictó sentencia el 2 de Marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Decido estimar la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Doña Natalia García Trujillo, en nombre y representación de Don Adriano , asistido por la Letrada Doña Cristina Amat Guerra, frente a Doña Leocadia , representada por el Procurador Don Rafael Hernández Herreros y defendida por la Letrada Doña Carmen Padilla Guinzo, y frente al Ministerio Fiscal, y en su consecuencia debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado el día 24 de septiembre de 2005, formado por los anteriores, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:

1º.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a favor de Doña Leocadia , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

En lo referente al régimen de visitas, Don Adriano tendrá derecho a estar con su hijo los fines de semana alternos, sin pernocta hasta el 12 de abril de 2015, recogiéndolo a las 10 horas del sábado y del domingo en el domicilio materno, y reintegrándolo en igual lugar a las 20 horas del sábado y del domingo. Una vez llegada dicha fecha, la visita se desarrollará con pernocta, con igual lugar de entrega y recogida, desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas.

Asimismo, Don Adriano tendrá derecho a disfrutar de su hijo la mitad de los periodos vacaciones de Navidad, Carnaval, Semana Santa, correspondiendo en tales casos elegir el periodo a la madre los años pares y al padre en los años impares, siendo recogido el primer día del periodo vacacional a las 10 horas y reintegrado el último día del mismo a las 20 horas en el domicilio materno por el progenitor o persona por él autorizada.

Por lo que las vacaciones de Verano respecta, los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas, y se disfrutarán de forma alterna, correspondiendo a la madre elegir los años pares y al padre los impares.

En cuanto a los cumpleaños del menor y de cada progenitor, al progenitor que no le corresponda estar con el menor ese día, tendrá derecho a su compañía desde las 17 a las 20 horas.

2º.- Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a Doña Leocadia .

3º.- Fijar en 180 euros mensuales la pensión de alimentos en favor de su hijo, que Don Adriano deberá abonar dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que será revisada anualmente, de acuerdo con el IPC.

Igualmente, Don Adriano deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que genere su hijo menor, entendiendo por tales exclusivamente los extraescolares y los de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de Septiembre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 180 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para el hijo menor de edad, se interpone recurso por la parte demandante, y con fundamento en error en la valoración de la prueba y del principio de proporcionalidad que rige en la materia, interesa se reduzca a 90 euros.-

Por la parte demandada se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Reducida, por tanto, esta alzada a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor del hijo menor de edad debe partirse que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital.- Así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.-

Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando asó el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones.-

De esta nueva doctrina debe analizarse, por lo tanto, si existe y se ha debidamente acreditado esa 'pobreza absoluta' que hace referencia nuestro Tribunal Supremo, y en ese caso lo procedente es no la supresión o exención del pago de la pensión, sino su suspensión temporal hasta que el alimentante perciba ingresos.-

Inclusive, en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y ateniendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión, recordando que 'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978 ) y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.', y que 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014) ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.- Y en el caso concreto concluye que 'Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.', y tras afirmar que 'Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad...' casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que es uno el hijo menor de edad, nacido en NUM000 de 2006, el cual tiene las necesidades propias y normales de su edad (vestido, alimentación, material escolar, etc.).- También tiene otros gastos pero que por su naturaleza deben ser calificados de extraordinarios, como los de clases extraescolares de inglés (folio 91) o de pertenencia a un club de fútbol (folio 94), por lo que no deben tenerse presente en este recurso que lo que se cuestiona es la pensión alimenticia (alimentos ordinarios, por tanto).- Por lo que entiende a la parte apelante se afirma en la instancia y no se cuestiona que está desempleado y percibe una prestación por importe de 426 euros mensuales, sin que se haya probado que tenga otros ingresos.- La parte apelada trabaja y sus ingresos rondan los 759 euros mensuales (folio 138).-

De la nueva revisión de las pruebas practicadas este Tribunal concluye que aparece ajeno al principio de proporcionalidad entre las necesidades del menor y las posibilidades del recurrente la cantidad establecida en la instancia, porque con tan escasos medios, e insistiendo en los criterios señalados por nuestro Tribunal Supremo en sus mas recientes sentencias, deviene ilusorio pretender que con su prestación pueda hacer frente a la cantidad de alimentos y además subvenir a sus propias necesidades, por lo que sí debe minorarse a la de 100 euros, pues aunque relativizada siempre debe fijarse la cuantía conforme al ya expuesto principio de proporcionalidad procediendo, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Adriano , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de minorar la pensión alimenticia en favor del hijo menor a la cantidad de 100 euros mensuales, manteniéndose los restantes pronunciamientos, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.