Sentencia CIVIL Nº 441/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 369/2017 de 13 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 369 (C-190) 17
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 670/16
JUZGADO Instancia num. 2 Benidorm
SENTENCIA Nº 441/17
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a trece de noviembre del año dos mil diecisiete
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de producto financiero complejo -bonos
subordinados-, seguido en instancia con el número 670/16 ante el Juzgado de Primera Instancia número dos
de los de Benidorm y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
demandada, Banco Popular Español S.A., representado en este Tribunal por el Procurador D. Antonio Lloret
Espí y dirigido por el Letrado D. Álvaro Alarcón Dávalos; y como parte apelada los demandantes, D. Isaac y
Dª. Encarna , representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Estefanía Ripoll Garrigós y dirigido por
el Letrado D. Enrique Porcellar Giménez, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera número dos de los de Benidorm, en los referidos autos tramitados con el núm. 670/16, se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Ripoll Garrigós, en nombre y representación de D. Isaac y Dña. Encarna , que dio lugar a los autos de juicio ordinario sobre nulidad/resolución de contrato seguidos ante este Juzgado bajo el nº 670/16, declarando la nulidad de pleno derecho de las órdenes de compra de fecha 13 de octubre de 2009 de Banco Popular Capital Conv. V. 2013 y de fecha 2 de mayo de 2012 de Bo. Sub. Ob. Conmv. Popular V. 11-15, y condenando a Banco Popular, S.A. , a devolver al demandante la cantidad de dieciocho mil euros más los intereses legales devengados desde la fecha de la entrega hasta la fecha de la presente sentencia, y los moratorios del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación automática desde la fecha de la sentencia, descontando de dicha cantidad lo que haya percibido el demandante en concepto de intereses brutos o rendimientos de dichas operaciones más sus intereses legales, y quedando obligado el demandante a restituir a la parte demandada las acciones adquiridas al haberse producido ya el canje.

Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada '.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose escritos de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron con fecha 12 de julio de 2017 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 369/C-190/17 en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 31 de mayo de 2017, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Se deduce en la demanda acción de nulidad por error vicio del consentimiento y subsidiaria de incumplimiento contractual de las órdenes de compra de 13 de octubre de 2009 del valor denominado BO.

Popular Capital Conv. V. 2013 y de la operación de canje por bonos BO. Sub. OB. Conv. Popular V. 11-15, acompañando ambas acciones de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios.

La Sentencia de instancia, tras desestimar la caducidad opuesta por la entidad demandada, estima la acción de anulabilidad con causa en el error vicio del consentimiento de la parte demandante, que califica de minorista, al considerar que el producto objeto de la contratación es un producto financiero complejo en tanto incorpora un derivado implícito y que la entidad comercializadora que le ha prestado un servicio de inversión, no le informó adecuadamente sobre el producto teniendo en cuenta la información recabada sobre el cliente a través del test de conveniencia, falta de información que afirma ante la falta de acreditación por la entidad del cumplimiento de tales deberes más allá de con la aportación de documentos estereotipados que no responde a las finalidades de la normativa.

Señala al respecto que en el folleto informativo entregado al tiempo de la contratación no contiene los riesgos del productos con claridad y aunque se ajuste a la normativa MIFID relativas a la prestación de servicios de inversión formalmente, en tanto integrados por expresiones de difícil comprensión para personas sin elevados conocimientos financieros, no es bastante para justificar que el cliente conocía lo que contrataba.

Que con los modelos aportados y firmados por el cliente no se garantiza que conociera la rentabilidad, liquidez y riesgo del producto contratado, no habiendo probado la entidad bancaria el cumplimiento de sus obligaciones de información, limitándose a acreditar el cumplimiento de las directrices de la CNMV sobre los modelos o formularios utilizados en la contratación sin valorar la finalidad protectora que al cliente confiere la normativa específica de la materia.

Recuerda la Sentencia que el cliente ha experimentado una pérdida cuando se ha producido el canje de los bonos por las acciones, no habiéndose probado que recibiera información comprensible por lo que no tenía bien formadas sus expectativas y a la vista de su formación y de su experiencia inversora, dice la Sentencia, carecía de recursos para poder conocer el producto aplicando una diligencia media, negando que la operación de canje sea equiparable a una confirmación por parte del cliente del contrato pues no hay en tal operación confirmación explícita y la implícita requeriría que el cliente se hubiera percibido de la causa de nulidad antes de hacer el canje o al percibir las liquidaciones trimestrales de intereses, tratándose además de un contrato de tracto sucesivo en el que la inercia contractual implica un cierto comportamiento, no habiendo probado la entidad que al tiempo de estas situaciones conociera el cliente el riesgo de la operación contratada y que pese a ello, no decidiera no ejercitar sus acciones.

En desacuerdo con tales conclusiones, formula recurso de apelación la representación procesal del Banco Popular.

Alega en su escrito de recurso cinco motivos, a saber, la caducidad de la acción por haberse determinado de forma incorrecta en la Sentencia de instancia el dies a quo , en segundo lugar error en la valoración de la prueba en relación a la prestación de un servicio de asesoramiento dado que en realidad el producto fue demandado por los clientes, siendo la labor del Banco solo la recepción y transmisión de órdenes de valores, en tercer lugar la incorrecta valoración del perfil de los clientes pues aun siendo minoristas tenían experiencia en productos bancarios, en cuarto lugar, error en la valoración de la prueba documental en tanto la entregada acreditaría la suficiencia para que el cliente comprendiera la naturaleza, funcionamiento, características y riesgos de los bonos subordinados obligatoriamente convertidos en acciones y, finalmente, califica de indebida la estimación de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios para el caso de estimar la acción subsidiaria, es decir, la contractual.

Examinaremos separadamente cada uno de estos motivos.



SEGUNDO.- Plantea en primer lugar lo relativo a la caducidad.

Afirma el recurrente que yerra el Tribunal al fijar el dies a quo de cómputo del plazo de caducidad de cuatro años porque se equivoca al interpretar el momento en que los clientes pudieron conocer la existencia del error, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo pues, entiende el recurrente, fue en mayo de 2012 cuando decidieron resolver anticipadamente la suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables de octubre de 2009 por otros de similares características, siendo conscientes de la operación y sus motivos. Y dado que se alega que cuando se contrató se pensó que lo contratado era un producto sin riesgo, similar a un plazo fijo en el que el capital no corría peligro, el plazo de caducidad debería computarse desde que se conoció que el producto no era ni depósito ni seguro y que estaba sujeto a las fluctuaciones del mercado, por lo que dado que la demanda se presenta el día 23 de mayo de 2016 y que la fecha en que se consumó el contrato y se conoció la verdadera naturaleza de lo contratado fue el día 2 de mayo de 2012, resulta evidente que han transcurrido con exceso los cuatro años por lo que la acción quedó caducada.

Posición del Tribunal.

La tesis del Tribunal de Instancia, que tiene como fundamento esencial la fijación del dies a quo , es acorde con la doctrina fijada por el Tribunal Supremo al respecto ya que, como recuerda la muy reciente Sentencia de STS 153/2017, de 3 de marzo ' en la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , hemos afirmado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Conforme a esta doctrina, en nuestro caso, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse hasta que el cliente percibió la primera liquidación negativa, o en su defecto, tuvo conocimiento concreto del elevado coste de la cancelación anticipada del producto ', doctrina casi literalizada en la STS 472/2017, de 20 de julio .

A la vista de esta doctrina debemos concluir que no cabe tener por caducada la acción de que se trata dado que en absoluto es la contratación hecha el día 2 de mayo de 2012 la que en este caso puede justificar el momento del conocimiento por los clientes de la verdadera naturaleza del producto ya que no hay dato externo alguno del que deducirlo a falta de prueba directa por parte de quien lo afirma -la entidad-, siendo así que al contrario, la nueva contratación en todo caso ponía de relieve la falta de conocimiento de un posible error que viciara el consentimiento pues de lo contrario no se entendería una nueva contratación. Y, en segundo lugar, de lo que realmente tenemos constancia es del momento en que sí pudo haber tal conocimiento del posible error -o dolo reticente- que no fue otro que cuando se supo de la pérdida sustancial del capital, lo que parece evidente tiene lugar con ocasión de la operación integrada en la contratación inicial, es decir, con el canje de los bonos por las acciones que es el momento en que los clientes, hoy demandantes, sí toman conocimiento que su inversión de 81.000 euros ha quedado reducida a 14.000 euros.

Consecuentemente, no disponiendo el Tribunal de información suficientemente certera y objetiva como para deducir que cuando en mayo de 2012 se lleva a cabo la nueva contratación se hiciera sobre la base y consciencia de haber contratado en su día el producto sustituido de forma errónea, pero con la expectativa -justo en plena crisis del sector- y voluntad de prestar un consentimiento para otro producto idéntico con el fin de obtener un mejor resultado a partir de un producto tan volátil como erróneamente contratado, lo que resulta en puridad ilógico y extravangante como conclusión, hemos de reiterar que no hay en tal momento conocimiento del error sino después, cuando se sabe de la pérdida del capital.

El motivo queda por ello desestimado.



TERCERO.- Plantea como segundo motivo la entidad recurrente la crítica a la consideración de que el banco no prestó servicio de asesoramiento.

Afirma que no hay en la recepción y transmisión de órdenes recomendación personalizada al cliente en atención a sus conocimientos y experiencia del inversor y su objetivo de inversión y situación financiera, excluyéndose en el Nivel I art. 4.1.4 de la directiva MIFID y en el art. 63.1.g) LMV del concepto de asesoramiento las recomendaciones genéricas.

Que en el caso, la contratación de los bonos subordinados se produjo por iniciativa de los demandantes, pues fueron estos quienes acudieron en octubre de 2009 a la sucursal de la entidad para invertir su capital en el producto del banco que más rentabilidad les pudiera ofrecer, siendo así que tal capital no estaba depositado previamente en el banco. Consecuentemente el banco se limitó a recepcionar y transmitir las órdenes, pero no un servicio de asesoramiento.

Posición del Tribunal.

Está en la propia exposición fáctica del recurrente el germen de la real y efectiva prestación de asesoramiento llevada a cabo por la entidad, entendida tal tarea desde la perspectiva de la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil, asunto C- 604/2011 y la STS 354/2014, de 20 de enero .

En efecto, afirma la entidad crediticia que fueron los demandantes los que acudieron a la entidad en busca del producto que más rentabilidad pudiera ofrecerles. Consecuentemente, si acudieron en busca de información, esa información necesariamente tuvo que dárseles en relación a un conjunto de productos financieros ofertados por la entidad lo que suponía discriminar un producto respecto de otro u otros de la entidad y seleccionar, de entre las peticiones de los clientes, el más adecuado al fin pedido lo que, no dudamos, se hizo aconsejando de entre esa pluralidad de productos y atendido el fin expresado por clientes, aquél que pudiera serles más conveniente pues se afirma, a falta de prueba de que conocieran el mercado financiero de los productos complejos, no de que tuvieran la voluntad previamente formada de adquirir el producto concreto que finalmente suscribieron sino la de contratar, en su caso, aquél producto que les diera mayor rentabilidad, lo que como finalidad por parte del inversor no implica asumir todo tipo de riesgos.

Siendo así debemos concluir que en un momento dado el banco hizo una recomendación personalizada a sus clientes en materia de inversión, lo que constituye, conforme al art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE , servicio de asesoramiento en materia de inversión que se define como ' prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ', aclarándose en el art. 52 de la Directiva 2006/1973/ CE que es recomendación personal ' una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor..., que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración a sus circunstancias personales '.

Consecuentemente el banco no solo debió realizar el test de conveniencia, único a realizar cuando el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad de su cliente previamente formada y con el objeto de determinar si eran capaces e comprender los riesgos que implicaban el producto demandado - art 73 RD 217/2008, de 15 de febrero -, sino también un test de idoneidad, es decir, un examen completo para, como especifica el art. 72 RD 217/2008 , obtener ' de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse ... cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión...

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción... '.

Pero este test de idoneidad del producto no se hizo a pesar de que, como dice la STS 354/2014 ut supra , la entidad debía haber suministrado a los clientes una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que se asumían y haberse cerciorado de que los clientes eran capaces de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su actuación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más les convenía.

Sobre la realidad de la falta de esta información y de las consecuencia del incumplimiento de estos deberes de información nos referiremos con posterioridad al tratar el correspondiente motivo del escrito de apelación.

El motivo queda en consecuencia desestimado.



CUARTO.- Constituye el tercero de los motivos formulados el relativo al perfil de los actores, denunciando la incorrecta valoración de la prueba hecha en la instancia a estos efectos.

Afirma el apelante que los demandantes tienen un alto perfil inversor que les permitía comprender la naturaleza, características y riesgos del producto, habiendo contratado otros productos de riesgo similar o superior. Y argumenta que aunque tenga un cliente la calificación de minorista por razón de su base patrimonial -que sirve para calificar al profesional-, no por ello puede entender el producto complejo como los bonos subordinados.

Que en el caso los demandantes son calificables de minoristas pero que no por ello debe afirmarse que tenían un calificado perfil inversor ya que habían sido titulares, uno u otro o ambos de los demandante, de, 1) imposiciones a plazo, 2) de contratos de depósito y administración de valores, 3) de bonos subordinados convertibles, suscritos también en octubre de 2009 que canjeó en 2012 suscribiendo entonces el bono V4.18 del Popular, invirtiendo en el año 2011 otros 12.000 euros en la adquisición de BO Popular Capital -8% E/2010, 4) de participaciones preferentes y, 5) de fondos de inversión Eurovalor Garantiz, Índices Globales y Eurovalor Garantizado Proyección Europa.

Es por ello que concluye la apelante afirmando que queda acreditada la formación financiera suficiente para conocer las características y los riesgos de los Bonos Subordinados, habiendo proporcionado a tal efecto el banco toda la información para su comprensión.

Posición del Tribunal.

Debemos analizar la cuestión partiendo de posición que en el marco de la acción formulada por los actores tiene lo relativo al perfil de los clientes de productos financieros complejos.

En efecto, la acción ejercitada se sustenta en la causa error vicio del consentimiento que parte de la conformación de la voluntad del contratante a partir de una creencia inexacta porque la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea - STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 -. Y para que el error será invalidante ha de ser excusable, es decir, no imputable a quien lo sufre, reconduciéndose la cuestión a la diligencia exigible que ha de apreciarse teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto y, por el contrario, es menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto.

Pues bien, en este marco donde se ubica el concepto relativo al perfil del cliente, directa e inmediatamente vinculado a su vez en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de información con el deber impuesto a la empresa de inversión, de información al cliente no profesional que, es cierto, es calificación que no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del productos y que por tanto, no haya padecido error al contratar, razón por la que la jurisprudencia ha concluido que la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio pero sí permite presumirlo - STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 -.

En el caso se afirma por el recurrente que los demandantes estaban perfectamente capacitados para comprender la naturaleza, características y riesgos del Bono Subordinados porque eran inversores en productos de riesgo similar y superior.

No hay, sin embargo, prueba suficiente de tal circunstancia pues al margen de estar concretada la adquisición de determinados productos financieros en la persona de uno de los clientes, no de los dos, es lo cierto que, primero, a esta cliente no se le hace el test, haciéndose solo respecto del Sr. Isaac , segundo, que de tal test lo que resulta es que el cliente tenía experiencia ' en productos financieros no complejos (subrayado nuestro)', siendo así que no se rebate en este litigio el carácter complejo de los bonos subordinados y, finalmente, que por las fechas a las que hace referencia la entidad, hay una clara coincidencia temporal, suficiente como para entender que no había una experiencia previa, firme, suficiente, amplia y omnicomprensora del mercado financiero como para construir respecto de ambos litigantes, un perfil inversor profesional, habiendo dicho el Tribunal Supremo que la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto - STS 244/2013, de 18 de abril - que no lo da, sin más, por el hecho de hacer inversiones particulares de capital con el objeto de incrementarlo.

Por tanto, el hecho de que se hubieran hecho, al menos por la Sra. Encarna , sola o junto a su hijo, algunas inversiones, no por ello la convierte en cliente experta pues no consta que en esos casos se le hubiera dado una información adecuada para contratar tales productos, asumiendo los riesgos de la inversión -véase en tal sentido la STS 769/2014 ut supra -. El que el Banco Popular contratara después algunos productos de inversión sin que se pruebe que la información que dio al cliente fuera la exigida por la normativa del mercado de valores, solo podría indicar -STS ut supra - la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no en el carácter experto del cliente.

El motivo queda consecuentemente desestimado.



QUINTO.- Se refiere el siguiente motivo del escrito de apelación a la inexistencia de error en el consentimiento de los actores en la contratación de que se trata y por tanto, a la falta de base para estimar la acción de nulidad de la contratación de los bonos subordinados.

Afirma que yerra la Sentencia al valorar la prueba documental ya que de ésta se desprende que D. Isaac y Dª. Encarna recibieron toda la información tanto verbal como documental suficiente que les hizo comprender el contrato, su naturaleza y sus riesgos, no mediando error en la suscripción de los bonos subordinados ni por tanto, vicio de consentimiento alguno.

Que en relación a la prueba documental, consta firmada por los demandantes, 1) la orden de suscripción de bonos, 2) el test de conveniencia realizado que obtuvo como resultado 'cliente con experiencia en productos financieros no complejos', 3) entrega de la documentación relativa a las condiciones generales para la prestación de servicios de información y a la información sobre instrumentos financieros ofrecidos por Grupo Banco popular y, 4) tríptico resumen del folleto de la emisión indicada, denominado 'resumen explicativo de las condiciones de la emisión de Bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español S.A. 1/2009'. Y también consta firmada, recuerda el apelante, con ocasión del caje de bonos en 2012, la orden de suscripción de bonos, la advertencia tras resultado del test de conveniencia y la entrega de información relativa a la naturaleza de los bonos subordinados necesariamente convertibles y sus riesgos inherentes, documentos todos entregados con la suficiente antelación y donde se recoge toda la información necesaria sobre, la identificación del tipo de contrato y la conversión en acciones, la fecha de vencimiento y los supuestos de canje anticipado, como se obtendría el precio de conversión en acciones, la identificación de cómo se calcularían los rendimientos derivados del producto y la identificación de los riesgos inherentes.

Y añade que no fue esta información documental la única dada ya que los empleados del banco facilitaron verbalmente a los demandantes una explicación completa y detallada del producto.

Posición del Tribunal.

Como ha puesto de relieve la jurisprudencia, no puede darse relevancia a las advertencias contenidas en los documentos contractuales del producto financiero complejo desde la perspectiva de los deberes informativos que corresponden a la entidad comercializadora, tanto más cuando, por un lado, es cierto que la información dada por la entidad está informativamente muy limitada, omitiéndose informaciones tan relevantes como que se trata de un producto especulativo y no de un seguro o similar, el alcance de la cobertura, los escenarios de pérdidas, o la operación de cancelación anticipada y su coste.

En relación a ello la STS 425/2017, de 6 de julio dice: ' Tampoco sirve de excusa la inclusión de una cláusula según la cual la cliente manifestaba conocer y aceptar los riesgos inherentes o que pudieran derivarse del producto contratado, ya que la jurisprudencia viene considerándola como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido al resultar contradicha por los hechos (en tal sentido, por ejemplo, sentencias 179/2017, de 13 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , y 244/2017, de 20 de abril ). '.

En un ámbito más amplio, y con referencia al contenido del contrato, a sus cláusulas, afirma la STS 302/2017, de 17 de mayo que ' la entidad financiera no cumplió con los deberes de información de los riesgos concretos que podrían derivarse del funcionamiento del producto financiero. Estos deberes no se cumplen con la mera literalidad genérica de los contratos suscritos, ni con la mera firma o suscripción de los mismos ', lo que reitera la STS 397/2017, de 27 de junio al afirmar que la entidad financiera no cumplió con los deberes de información de los riesgos concretos que podrían derivarse del funcionamiento del producto financiero porque ' Estos deberes no se cumplen con la mera literalidad genérica de los folletos publicitarios del producto ofertado o de los contratos suscritos, ni tampoco con la sola firma de los mismos. ', declaraciones cuyo alcance ha completado la jurisprudencia al vedar la posibilidad de entender que los contenidos contractuales puedan suplir el cumplimiento de los deberes informativos de las entidades, afirmando al efecto la STS 397/2017 citada que ' En este sentido, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes...quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas...la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debía haber tomado la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios '.

Como es evidente, no hay cumplimiento con la redacción de los contratos ni es exigible al cliente, diligencia específica respecto de lo que constituyen específicos deberes informativos de la entidad comercializadora.

Hemos en consecuencia de analizar si se prestó información en el sentido que exigen las disposiciones legales y si, de haberse prestado, el nivel de información fue suficiente como para tenerlo cumplimentado desde la perspectiva del debido cumplimiento de las obligaciones contractuales que pesaban sobre el comercializador.

Pues bien, no consta en absoluto, al margen de la información documentada, que es prototípica, estereotipada y generalista y en todo caso -lo explica la Sentencia recurrida- de difícil comprensión para un lego en productos financieros complejos, prueba ninguna sobre la prestación de información sobre el producto y en particular, sobre los concretos riesgos del mismo ante los distintos escenarios que pudieran producirse ni sobre valoración sobre la compatibilidad entre los fines demostrados por los actores al contratar el producto y el verdadero efecto del producto en relación a esos fines, claramente contradictorios.

Esta falta probatoria del cumplimento de los deberes informativos por la entidad comercializadora y asesora unida al resultado lesivo del producto para los intereses de sus clientes, nos permite presumir la existencia del error en el modo señalado por la jurisprudencia - STS 840/2013 ut supra , 491/2015, de 15 de septiembre , 595/2016, de 5 de octubre y 7/2017, de 12 de enero , entre otras muchas citadas por ésta última resolución- y por tanto, confirmar la conclusión alcanzada por el Tribunal de Instancia ya que no está probado que la entidad hubiera cumplido con sus deberes de información no obstante ser criterio jurisprudencial - STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 676/2015, de 30 de noviembre - el que fija que es la empresa de los servicios de información quien tiene la obligación de facilitar la información (que se describe en la STS 425/2017, de 6 de julio , como obligación informativa activa y no de mera disponibilidad) que le impone la normativa sectorial y no son sus clientes -que nos son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas y, consiguientemente, sobre quien recae la carga probatoria de cumplimiento de tales deberes.

El motivo queda desestimado.



SEXTO.- Cuestiona también la entidad la estimación de la pretensión indemnizatoria, si bien lo hace desde la perspectiva de que el Tribunal, estimando el recurso de apelación frente a la acción de nulidad, descendiera al examen de la acción de resolución contractual, subsidiariamente formulada en la demanda.

Posición del Tribunal.

Obvio resulta señalar que habiéndose desestimado el recurso de apelación formulado frente a la estimación en la instancia del error vicio del consentimiento y por tanto, confirmada la nulidad de los contratos, no ha lugar a examinar la acción subsidiariamente formulada ni, en consecuencia, a examinar el motivo impugnatorio del recurso de apelación respecto de la misma.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino hacer expresa imposición de las costas a la apelante conforme lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para la recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Banco Popular Español S.A., representado en este Tribunal por el Procurador D. Antonio Lloret Espí, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Benidorm de fecha 16 de mayo de 2017 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; con expresa imposición de las costas de esta alzada a las partes apelantes.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-