Sentencia CIVIL Nº 441/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 987/2016 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 441/2017
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Cádiz
Procedimiento de Oposición a Resolución Administrativa de Menores n º 463/2.015
Rollo de Apelación n º 987/2.016
En la ciudad de Cádiz, a día 11 de Septiembre de 2.017.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Procedimiento de Oposición a
Resolución Administrativa de Menores en el que figura como parte apelante DOÑA Hortensia , representada
por el Procurador Doña María Vicenta Guerrero Moreno y defendida por el Letrado Don Gabriel Escalante
Olmedo, y como parte apelada LA CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE
LA JUNTA DE ANDALUCIA, representada y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía, habiendo
intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel
Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Cádiz en el Procedimiento de Oposición a Resolución Administrativa de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 22 de Diciembre de 2.015 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que desestimando la demanda de oposición formulada por Dña. Hortensia contra la Resolución dictada en fecha 18 de marzo de 2015 por la CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA en relación con los menores Pura y Estanislao se ratifica la referida resolución en todos sus extremos, y se desestima modificar el régimen de acogimiento, sin hacer imposición alguna de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Hortensia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 3 de Julio de 2.017, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Cádiz se alza la apelante alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del recurso de apelación que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' con infracción del artículo 39 de la Constitución Española y de la correspondiente normativa relativa a menores, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien en los procedimientos que afectan a menores, como es el que nos ocupa, los pribcipios generales que informan el procedimiento civil experimentan ciertas variaciones.

En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede, hemos de tener en cuenta que la Ley Orgánica 1/1.996, de 16 de Enero, de Protección Jurídica del Menor se inspira en diversos Convenios y Tratados Internacionales tales como La Convención de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1.989 (Convenio ratificado por España el 30 de Noviembre de 1990) y Carta Europea de los Derechos del Niño aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), contiene una serie de principios que se pueden sintetizar en lo que al caso que aquí nos ocupa en los siguientes: A) El interés superior de los menores, sobre cualquier otro que se estime legítimo (interés reflejado, antes de la comentada Ley, en las normas constitucionales, en el Código Civil y por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo).

B) En relación íntima con el bien de aquellos (se integra y funde dentro de él), la condición o carácter educativo, que toda medida de amparo ha de tener con respecto a los mismos.

C) La idea de que las limitaciones a la capacidad de obrar del menor, se han de interpretar de manera restrictiva.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 172 del Código Civil 'se considera como situación de desamparo, la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material', de manera que el desamparo ha de considerarse, en primer lugar, como una situación fáctica, querida o no, en la que se encuentran los menores y que se caracteriza, en esencia, por la falta o privación de la asistencia y protección necesarias, y ello determina, por Ministerio de la Ley, la tutela automática de dichos menores por parte de la entidad pública a quien en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores, e implica por ende, la privación de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder, a sus padres naturales o biológicos.

Y aún cuando se ha reiterado doctrinal y jurisprudencialmente que para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, empero, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor conforme a lo dispuesto en el artículo 39.1 de la Constitución Española , por lo que se hace necesario estimar que la asistencia moral y material de los menores en orden a la declaración de desamparo, ha de merecer una interpretación restrictiva, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno- filiales, de tal manera que sólo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite efectivamente, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común, ya que, en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación.

La citada Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor contempla dos situaciones de desprotección social del menor que implican un distinto grado de intervención: Las situaciones de riesgo para el menor -sea cual fuere su naturaleza- que perjudiquen el desarrollo personal o social de aquél, y el desamparo. En el primer caso la entidad pública competente pondrá en marcha las actuaciones pertinentes para intentar eliminar los factores generadores del riesgo actuando en la propia familia del menor a través de medidas de apoyo o ayuda familiar; ayudas económicas, cuando la causa determinante del riesgo proceda de carencias o insuficiencias de recursos de esta clase; prestaciones de tipo formativo o psicosocial, con finalidad de mantener el hogar familiar como soporte básico y facilitar su normal integración social; y apoyo técnico, a través de actuaciones profesionales, para restablecer y facilitar el adecuado ejercicio de las funciones parentales, mejorando las relaciones socio-familiares y promoviendo el desarrollo y bienestar del menor.

Por su lado, el desamparo se refiere a aquellas otras situaciones de gravedad bastante y suficiente para intervenir drásticamente, extrayendo al menor desamparado del entorno familiar en que se halla, con asunción de la tutela por parte de la entidad pública competente, haciendo tránsito -si así conviene al interés del menor- hacia una definitiva inserción del niño en el núcleo familiar distinto al de la familia de origen, contemplándose la misma en el artículo 172 del Código Civil en los términos anteriormente transcritos. Ciertamente que el desamparo es un concepto jurídico relativamente indeterminado pero, en cualquier caso, mucho más extenso que el del antiguo abandono. La ampliación del concepto de desamparo, cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, ha sido fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento de los principios que inspiran el sistema de protección de menores diseñado por un conjunto de textos internacionales como son el Convenio de La Haya sobre competencia y legislación aplicable de 5 de octubre de 1961, sobre alimentos, de 2 de octubre de 1973, sobre sustracción de menores de 25 de octubre de 1980 y sobre adopción internacional de 29 de mayo de 1993, o la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989. El desamparo se define sustancialmente por tres notas: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia.

En el presente supuesto, como resulta del expediente administrativo que minuciosamente describe la 'Juez a quo' y que contempla anteriores situaciones de declaración de desamparo, se dan los referidos presupuestos, pues se dan no sólo en los casos de un abandono absoluto del menor, carente de personas que se hagan cargo de los deberes de guarda, sino que comprende también aquellos supuestos en que los guardadores incumplen de hecho, ejercen inadecuadamente o están imposibilitados para llevar a cabo aquellos deberes, produciéndose la desprotección del menor de edad, prescindiendo de las causas que hayan producido aquel resultado de privación de la necesaria asistencia moral o material. En este ámbito se pone de relieve en la situación en que se encontraban los menores cuando se dicta la resolución de desamparo de fecha 18 de Marzo de 2.015 en la que se ponen de manifiesto distintas situaciones anteriores delos mismo, si bien hemos de tomar en cuenta que los mismos fueron retornados a sus padres por el propio organismo administrativo, y no es sino a partir del año 2.013 se vuelve a producir la nueva intervención, recabándose en la misma la elaboración de distintos informes periciales que constan en el expediente y han sido ratificados a presencia judicial, de los que se infiere perfectamente que, con independencia de los vínculos afectivos entre los menores y su madre, la situación que viven la misma ante la recaída de la misma en el consumo de alcohol con la consiguiente desatención a sus hijos tanto física como emocionalmente, no tomando una conciencia adecuada de la situación que la afecta.

El Tribunal Constitucional tiene declarado en su Sentencia 124/2.002, de 20 de mayo , que 'en relación con el desarrollo de procedimientos de oposición a la declaración de desamparo, de acogimiento y de adopción, que en este tipo de procesos civiles se encuentran en juego derechos e intereses legítimos de extraordinaria importancia ... (tanto) los del menor, como los de sus padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en la situación, (que) son intereses y derechos de la mayor importancia en el orden personal y familiar, que obligan a rodear de las mayores garantías los actos judiciales que les atañen' ( STC 114/1997, de 16 de junio , FJ 6; en el mismo sentido STC 298/1993, de 18 de octubre , FJ 3 ). Es lógico, pues, que 'dada la extraordinaria importancia que revisten estos intereses y derechos en juego en este tipo de procesos, se ofrezca realmente en ellos una amplia ocasión de alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusividad... (pues) lo trascendental en ellos no es tanto su modo como su resultado' ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2 ). En este sentido no puede dejar de traerse a colación la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, que prevé que en cualquier procedimiento entablado con ocasión de la separación del niño de sus padres 'se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones' (artículo 9.2 ).

De otra parte, en tales procedimientos se configura como prevalente el interés superior del menor, principio que con carácter general proclama la mencionada Convención, al disponer que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño' (artículo 3.1 ). Y que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales (Exposición de Motivos, artículos 2 , 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil; artículos 172.4 , 173.3 y 4 , y 173 bis del Código Civil . Por todo ello y ante tal situación fáctica resulta evidente la desestimación de la demanda inicial de las actuaciones para confirmar el desamparo y la consiguiente desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Hortensia y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Hortensia contra la sentencia de fecha 22 de Diciembre de 2.015 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Cádiz en el Procedimiento de Oposición a Resolución Administrativa de Menores de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.