Sentencia CIVIL Nº 441/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 368/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS :
D. Felipe Luis Moreno Gómez
D. Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado : 1ª Instancia nº5 de Córdoba
Procedimiento: Familia. Modifi. Medidas. Supues. Contencio. 90/16
ROLLO Nº 368/17
SENTENCIA Nº 441/17
En la ciudad de Córdoba a 10 de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados seguidos a instancia de Dª. Lucía , representada por la
Procuradora Sra. Espinosa de los Monteros López y asistida del Letrado Sr. Rodríguez Hidalgo contra D. Jose
María , representado por la procuradora Sra. García Moreno y asistido del letrado Sr. Montoro Guillen, siendo
en esta alzada parte apelante Dª. Lucía , con intervención del M. Fiscal, y pendientes en esta Sala en virtud
de la apelación interpuesta , siendo ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial
D. Fernando Caballero García.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO .- Seguido el juicio por su trámite se dictó sentencia por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Córdoba, con fecha 16/01/17 , cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª. Lucía representada por SRA.

ESPINSOA DE LOS MONTEROS LÓPEZ contra D. Jose María , representado por SRA. GARCÍA MORENO, sobre modificación de medidas aprobadas por sentencia de divorcio de fecha 17 de febrero de 2014 dictada en los autos número nº1413/2012, de este Juzgado, modificada por sentencia de fecha 14 de enero de 2016, dictada en los autos número 993/2015, de este Juzgado, que se mantienen.

Con imposición de las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado. Habiéndose celebrado deliberación el día 6 de julio de dos mil diecisiete.



TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida
PRIMERO .- Planteada demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio contencioso de 17 de febrero de 2014 por la que se atribuía la guarda y custodia del hijo menor Cecilio (nacido el NUM000 de 2006) en periodo de cursos escolares desde el 1 de septiembre al 30 de junio, comenzando el padre en el curso 2014-2015, con un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio y una pensión de alimentos a cargo de la madre por importe de 150 euros durante el periodo que tenga la custodia el padre y una pensión de alimentos de 332,39 euros a cargo del padre durante el periodo que tuviera la custodia la madre, se interesaba por parte de Dª. Lucía la modificación de tales medidas estableciendo la guarda y custodia en favor de la madre.

La sentencia de 16 de enero de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Córdoba recaída en el procedimiento de modificación de medidas contenciosa 90/16 desestimó dicha demanda.

Frente a dicha sentencia Dª. Lucía formuló recurso de apelación en el que alegó: i) errónea valoración de la prueba de acuerdo con lo establecido en el artículo 459 de la ley de Enjuiciamiento Civil y ii) infracción del artículo 24 de la Constitución España que regula la tutela judicial efectiva.



SEGUNDO .- En el primer motivo de apelación se alega la errónea valoración de la prueba de acuerdo con lo establecido en el artículo 459 de la ley de Enjuiciamiento Civil . Concretamente plantea la apelante que ella ha venido ejerciendo la guarda y custodia del menor de forma continuada, proporcionándole una estabilidad emocional y personal, sin que el progenitor hubiera cumplido el régimen de custodia compartida.

Respecto a la cuestión controvertida debemos destacar que, como únicos elementos probatorios contamos con las manifestaciones de las partes de este procedimiento .

Así el Sr. Jose María manifestó que se ha venido ejerciendo con normalidad la custodia compartida (minuto 2.13), que el año pasado estuvo con el niño ya que le correspondía y se adaptaba a las peticiones del menor (minuto 2.58).

Frente a ello, la Sra. Lucía manifestó que el niño está siempre con ella (minuto 3.53), versión corroborada por su hija Genoveva , que convive con ella (minuto 8.08).

Sin perjuicio que la manifestación de la hija conviviente no ofrece suficiente grado de imparcialidad atendiendo a la circunstancia antes expuesta de dependencia y convivencia, siendo hija de la demandante pero no del demandado, debemos destacar que la demandante (Sra. Lucía ) manifestó en el acto del juicio que el niño siempre estuvo con ella (minuto 3.53) si bien en el curso escolar 2014-2015 debía haber estado con su padre tal y como establecía la sentencia de divorcio de 17 de febrero de 2014 . Dado este incumplimiento reiterado en el tiempo (desde el 1 de septiembre de 2014 a 30 de junio de 2015) cabría preguntarse cual había sido la actuación de la progenitora en orden a instar las medidas oportunas para el cumplimiento del régimen establecido en la resolución judicial. En el juicio manifestó la Sra. Lucía que son numerosos las reclamaciones formuladas desde el año 2008 en cuanto a impagos, incumplimientos, abandonos (minuto 5.31) sin que se haya aportado en este procedimiento acreditación de ninguna de estas reclamaciones. Por otro lado, tenemos que el progenitor formuló demanda de modificación de medidas en la que interesaba se redujera el importe de la pensión de alimentos a la suma de 150 euros, dando lugar a los autos 993/15. En dicho procedimiento, la Sra.

Lucía se opuso a la demanda (que versaba únicamente sobre pretensiones económicas) y pese a que ya había transcurrido el año escolar que le correspondía al padre (y que había sido incumplido según su manifestación) no formuló reclamación alguna, a través de una demanda reconvencional en aquel procedimiento. Es más, tal y como consta en la sentencia recaída en este procedimiento de modificación de medidas de 14 de enero de 2016 (folios 36 a 38), en el acto de la vista se llegó a un acuerdo y se acordó la reducción de la pensión de alimentos, sin que se contuviera ningún pronunciamiento sobre el régimen de guarda y custodia. Sin embargo, seis días después de llegar a dicho acuerdo únicamente en cuanto a las pretensiones económicos, aparece la firma de la letrada en la demanda de modificación de modificación de medidas en nombre de Dª. Lucía que ha dado lugar a los presentes autos. Por lo tanto, en este procedimiento judicial previo no se recoge ninguna alegación sobre las circunstancias que se plantean en el presente procedimiento, lo que contribuye a la insuficiente actividad probatoria destacada en la sentencia de instancia.

Por lo tanto y a tenor de lo expuesto, la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia no resulta arbitraria ni irracional por lo que procede la desestimación del motivo de apelación.



TERCERO .- El segundo motivo de apelación. se refiere a la infracción del artículo 24 de la Constitución España que regula la tutela judicial efectiva ya que se obliga a la Sra. Lucía a pagar la pensión de alimentos al Sr. Jose María a pesar de que es ella con quien convive el menor.

Debemos indicar que en el recurso de apelación no se explicita cual es el obstáculo que ha impedido a la apelante impetrar la acción de la justicia, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva no conlleva el derecho a la obtención de una resolución favorable a sus pretensiones. En el caso que nos ocupa, se ha atendido la pretensión formulada por la demandante/apelante y de conformidad con la prueba practicada en el procedimiento, la sentencia de instancia desestimó dicha pretensión, habiéndose indicado en el fundamento jurídico anterior que dicha valoración no resultaba irrazonable ni ilógica, por lo que se confirmaba la decisión judicial. Por lo tanto, no existe ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, más allá de la valoración de las cuestiones de fondo objeto de la controversia que no se han considerado suficientemente probados.

Por lo tanto, también procede la desestimación de este motivo de apelación.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la apelación, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimiento, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Espinosa de los Monteros López en representación de Dª. Lucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Córdoba con fecha de 16 de enero de 2017 en el procedimiento de modificación de medidas contencioso 90/16 , debemos confirmar la misma en todos sus términos. Sin pronunciamiento en materia de costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.