Sentencia CIVIL Nº 441/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 861/2016 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00441/2017
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
Equipo/usuario: MPG
N.I.G. 30019 41 1 2015 0001837
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000861 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIEZA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000469 /2015
Recurrente: Jorge
Procurador: JUAN VICTOR VALOR AZNAR
Abogado: PEDRO GOMEZ MORENO
Recurrido: Victoria
Procurador: PIEDAD PIÑERA MARIN
Abogado:
SENTENCIA Nº 441/17
Iltmos. Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
Dª Mª Pilar Alonso Saura
D. Andrés Pacheco Guevara
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 18 de septiembre de 2017.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal nº 469/15 -Rollo nº 861/16-, que en primera
instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cieza, entre las partes: como actor Dª
Angustia , representado por el/la Procurador/a Dª Piedad Piñera Marín y dirigido por el Letrado D. Pedro L.

Sáez López , y como demandado D. Jorge , representado por el/la Procurador/a D. Juan Víctor Valor Aznar
y dirigido por el Letrado D. Pedro Gómez Moreno. En esta alzada actúan como apelante D. Jorge y como
apelado Dª Angustia .
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cieza en los referidos autos de Juicio Verbal nº 469/15, se dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Piedad Piñera Marín en nombre y representación de Angustia , y en consecuencia, debo condenar y condeno a Jorge a reponer a la actora en la posesión pacífica que venía ejercitando sobre la zona descubierta (o patio de luces) objeto de esta litis, con la misma configuración y aspecto, demoliendo para ello las obras realizadas y que han sido objeto del presente litigio, todo ello reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente.

Se imponen las costas procesales al demandado.

Segundo : Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Jorge exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Angustia , emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 861/16 que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 31 de julio de 2017 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia por la que se estima la acción de tutela sumaria para recobrar la posesión planteada por la parte actora en su demanda.

En su recurso de apelación se denuncia en primer lugar la existencia de defecto en el modo legal de proponer la demanda, calificando la misma como farragosa y contraria a las previsiones del artículo 399 LEC al mezclar referencias propias de un juicio declarativo con acciones de tutela de la posesión y referencias a la Ley de Propiedad Horizontal que impiden conocer qué acción es la que realmente está siendo ejercitada por la parte actora y desconociendo la causa de pedir, lo que le genera indefensión, no habiéndose concretado la acción hasta el acto del juicio con la declaración de ilegalidad de las obras y la demolición de lo construido, lo que constituyen peticiones propias de un declarativo y no de un juicio de tutela sumaria de la posesión.

En segundo lugar se alega la existencia de incongruencia extra petita dada la diferencia entre lo pedido en la demanda y el fallo de la sentencia, pues no declara la ilegalidad de las obras y sí ordena la recuperación de la posesión no solicitada por la parte actora. El siguiente motivo denuncia la incongruencia omisiva pues falta el pronunciamiento solicitado sobre la ilegalidad de las obras, que no cabe en el proceso sumario, así como sobre el planteamiento de cuestión compleja formulado en la contestación en relación con el derecho de propiedad del vuelo sobre el patio, aspecto éste que excede del ámbito del interdicto de recobrar la posesión. El siguiente motivo de impugnación de la sentencia es la denuncia error en la aplicación del derecho en atención a la indebida acumulación de las acciones previstas en el artículo 250.1.4 º y 5º LEC , tal como la jurisprudencia así declara de forma reiterada, lo que justifica la nulidad de la sentencia y la retroacción del procedimiento al acto del juicio. Como último motivo se alega el error en la aplicación del derecho en relación a la estimación de la acción de recobrar la posesión, al entender que el mismo no puede ser planteado si la parte tuvo la oportunidad de interponer el interdicto de obra nueva, pues su ejercicio supone un abuso al llevar a cabo la destrucción de una obra que la parte conoció y consintió en su ejecución. Por último se afirma la titularidad de la obra.

Por la parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos. Entiende que no existe defecto alguno en la demanda que ni es farragosa ni contradictoria siendo clara la acción ejercitada. Niega que exista ningún tipo de incongruencia y de existir el apelante no estaría legitimado para su alegación. Considera que la sentencia resuelve la alegación sobre cuestión compleja en su fundamento de derecho cuarto, siendo indiscutido que al interponer la demanda la obra ya estaba terminada. Defiende que debe ser desestimada la alegación de indebida acumulación de acciones por extemporánea y ser errónea la interpretación que la apelante hace sobre la expresión alternativa que se contiene en el suplico de la demanda, sin que sea pacífica la jurisprudencia sobre la posibilidad de acumular las acciones en los procedimientos de tutela judicial de la posesión. Niega que exista acreditación de la envergadura de la obra ni del consentimiento de la parte actora. Por último niega la titularidad del derecho por parte del demandado.

Segundo : Indebida acumulación de acciones .

Alterando el orden del recurso debe de examinarse en primer lugar la indebida acumulación de acciones denunciada dado que los efectos derivados de dicho pronunciamiento sería la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones, tal como se señala en los fundamentos del recurso de apelación (aunque no se integra tal petición de forma expresa en el suplico de la demanda), lo que haría innecesario el examen del resto de los motivos de impugnación planteados por la parte recurrente.

La discusión se centra en la acumulación de las acciones de tutela sumaria para la recuperación de la posesión ( artículo 250.1.4º LEC ) y de suspensión de obra nueva ( artículo 250.1.5º LEC ). Dicha excepción fue planteada por la parte demandada en el acto del juicio, siendo resuelta en sentido desestimatorio por la juzgadora de instancia tal como se pudo apreciar por este tribunal al revisar la grabación del acto del juicio. En todo caso debe anticiparse la desestimación de este motivo al carecer de interés el mismo en este momento del proceso.

En efecto, tal como puede apreciarse en la grabación del juicio, la parte actora antes de la contestación de la demanda y en el turno previo de palabra concedido para ratificar la demanda, centra claramente la acción ejercitada en la declaración de ilegalidad de las obras y la demolición de las mismas. Ello implica que dicha parte deja claro que acción ejercita, que no es otra que la de tutela sumaria para recuperar la posesión al amparo del artículo 250.1.4º LEC . Es cierto, como puso de manifiesto el letrado del demandado, que no desistió expresamente de una de las acciones, pero lo cierto es que sí existe un desistimiento tácito de la acción de suspensión de obra nueva que fue planteada desde un punto de vista alternativo en la demanda en atención al estado de las obras. Reconocido por ambas partes que las obras ya estaban terminadas, como así se afirma igualmente en la sentencia, la inviabilidad de la acción alternativa acumulada es indudable y de ahí que deba entenderse un desistimiento tácito de la misma, sin que se vuelva a hacer referencia ni por la parte actora ni por la parte demandada en su contestación. Ello quedó más claro todavía al responder la parte actora a la pregunta directa de la juez a quo sobre la acción ejercitada, en la que volvió a reiterar la ilegalidad de la obra y su demolición, lo que sólo puede ser encuadrado en el ámbito del antiguo interdicto de recobrar la posesión.

Estos hechos hacen innecesario entrar al examen de sí era o no procedente la acumulación de acciones, pues de no ser procedente el único efecto sería la retroacción de las actuaciones al acto del juicio para que el demandante optase entre las acciones indebidamente acumuladas, opción que ya fue planteada en la instancia y fue claramente fijada por la parte actora. Por ello, aunque la sentencia haga referencia a la suspensión de obra nueva, dicha referencia es innecesaria dado que dicha acción ya había quedado fuera del proceso por voluntad de la propia parte actora cuando tuvo opción de elegir la acción ejercitada en la demanda.

Tercero : Defecto legal en el modo de proponer la demanda .

La segunda excepción de naturaleza procesal que se opone en el recurso de apelación es la relativa a la existencia de un defecto en el modo legal de proponer la demanda con vulneración del artículo 399 LEC .

Tal excepción, planteada en la instancia fue desestimada por la juez a quo verbalmente en el acto de la vista y debe ser confirmado tal pronunciamiento en esta alzada.

La parte apelante vuelve a reiterar la misma excepción planteada en la instancia y lo hace sin tomaren consideración los cambios producidos en el acto del juicio en relación con la acción ejercitada. Cuando se hace referencia a esta excepción implica que la demanda no se acomoda a las exigencias del artículo 399.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el cual contiene las exigencias mínimas de obligado cumplimiento en toda demanda, y entre ellas fija de una forma indiscutida la necesidad de fijar con claridad y precisión lo que se pida.

Como señala la STS de 2 de junio de 2004 El defecto en el modo de plantear la demanda tiene por finalidad la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión sea adecuada y congruente con el debate planteado, por lo que se exige que en la demanda se indique lo que se pide con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado (así lo han expresado las sentencias antiguas de 13 de octubre de 1910 y 7 de julio de 1924 ; la más moderna de 24 de mayo de 1982 y la reciente de 13 de febrero de 1999 ) . Ello implica, como recuerda la STS de 25 de junio de 2008 que la apreciación de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda debe realizarse ponderando la efectividad de la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos, y la existencia de una real indefensión en los demandados, evitando incurrir en formalismos enervantes de los derechos y garantías procesales constitucionalmente protegidos ( STS 11 de febrero de 2008, rec. 36/2001 ) .

Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, no cabe duda alguna que no es posible estimar, en este concreto caso, la excepción de defecto en el modo legal de proponer la demanda, pues el demandado ha tenido en la demanda los datos necesarios para saber qué es lo reclamado por la parte actora y en todo caso no es posible entender la existencia de ningún tipo de indefensión a dicha parte. Por indefensión debe entenderse la privación efectiva o material de medios de defensa suficiente para lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 186/1997 , 153/2001 , 158/2001 , 185/2001 , 216/2002 ), y no ofrece duda alguna que la parte apelante ha podido utilizar todos los medios de defensa que ha considerado oportunos a los efectos de salvaguardar sus propios intereses.

En el presente caso la demanda, con cuyos fundamentos se puede estar más o menos de acuerdo, pero están nítidamente separados en los hechos y base jurídica, ha ido siendo modificada a lo largo del desarrollo del proceso hasta alcanzar, en el acto del juicio, la efectiva concreción de la acción ejercitada, tal como se ha resaltado en el fundamento de derecho anterior. Podrá discutirse, y en ello se centrarán los siguientes fundamentos, si el petitum concreto de la demanda es o no ajustado a las previsiones de los procesos de tutela sumaria de la posesión, pero ello no implica defecto alguno en el modo de proponer la demanda sino error en la acción ejercitada que implicaría la desestimación de la acción planteada y no la mera rectificación de la misma que es el resultado propio de la apreciación de esta excepción. Sí se hubiera estimado los efectos no serían el dictado de una sentencia absolutoria sino la determinación de los concretos defectos formales de la demanda y la retroacción de las actuaciones al acto del juicio para que sean subsanados por la parte actora y continuar la tramitación ordinaria del proceso. No se ha generado indefensión alguna, pues la parte demandada ha podido defenderse con la amplitud necesaria sobre los aspectos básicos de la demanda, efectuando las alegaciones y proponiendo la prueba que ha considerado necesaria, siempre dentro del ámbito limitado propio de los juicios de tutela sumaria de la posesión como el presente. Por todo ello el motivo se desestima.

Cuarto : Incongruencia de la sentencia apelada .

El siguiente motivo que debe ser objeto de examen son las alegaciones realizadas por la apelante sobre incongruencia de la sentencia apelada, las cuales serán examinadas y resueltas de forma conjunta.

Como es conocido, la incongruencia está directamente relacionada con el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.1 CE . Así lo tiene declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia núm.

194/2005, de 18 de junio : «Como hemos recordado recientemente en la STC 95/2005, de 18 de abril (FJ 3), desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE .... Esta relación también ha sido puesta de manifiesto por la jurisprudencia ordinaria pudiéndose citar, entre las más recientes las SSTS nº 690/14, de 9 de diciembre o la nº 587/14, de 11 de noviembre .

Dentro de este proceso la parte apelante ha denunciado sustancialmente la existencia de una incongruencia extra petita en relación al pronunciamiento de recuperación de la posesión en relación con la petición de ilegalidad de la obra ejecutada y otra de carácter omisivo al no pronunciarse la juez de instancia sobre la alegación de cuestión compleja planteada en la contestación de la demanda. Ello nos lleva a la necesidad de examinar en qué condiciones se fija por la jurisprudencia la necesaria comparación entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, de tal manera que existirá incongruencia cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales está sustancialmente alterada en su configuración lógico - jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ). En consecuencia, la existencia de congruencia o no de la resolución apelada dependerá de la comparación ya señalada bajo los siguientes parámetros interpretativos declarados por la jurisprudencia tal como se resumen en la STS de 3 de noviembre de 2014 ya citada: 1.- La congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 y 20 de diciembre de 1989 ).

2.- Esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido ( STS de 4 de octubre de 1993 ).

3.- La incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

4.- La causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal haya de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

5.- No obstante los límites entre congruencia y el principio iura novit curia no son precisos y por ello la jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio ).

Desde esta perspectiva doctrinal y aplicada al presente caso debe anticiparse que será desestimada la alegación de incongruencia en las dos vertientes aludidas en el recurso de apelación.

En primer lugar, y comenzando por la incongruencia omisiva hay que señalar que la misma no concurre por dos motivos. Por un lado, porque no es posible alegar dicha incongruencia en relación con la falta de pronunciamiento de la juez de instancia sobre la existencia o no de cuestión compleja puesta de manifiesto en la contestación de la demanda, dado que es un hecho ajeno a lo que constituye la base de la incongruencia, la comparación entre lo pedido en la demanda y lo concedido en la sentencia. Lo que ha existido es una omisión de la sentencia sobre un aspecto jurídico puesto de manifiesto como mecanismo de defensa del demandado, sin relación alguna con lo pedido en la demanda. Sobre este aspecto, que ha vuelto a ser reiterado en esta alzada, se dará cumplida respuesta en el siguiente fundamento de derecho, pero no implica en modo alguno la existencia de incongruencia en la sentencia apelada. Por otro lado tal falta de pronunciamiento implica una desestimación implícita de tal alegación por parte de la juez de instancia por lo que ninguna incongruencia puede apreciarse y lo que debe hacerse es lo que ha hecho la parte apelante, volver a reiterar tales argumentos en esta alzada.

Por lo que respecta a la incongruencia extra petita, y también parte de la alegación de la omisiva, se centra en las diferencias entre lo pedido en la demanda y lo concedido en la sentencia, fundamentalmente la recuperación de la posesión acordada en la resolución apelada, sin previo pronunciamiento de ilegalidad de las obras tal como se solicitó por la parte actora en su demanda. No existe tal incongruencia pues la juez ha dado aquello que se le ha pedido y que podía dar en atención al tipo de procedimiento planteado. No debemos olvidar que estamos ante un juicio verbal de protección sumaria de la posesión y que por ello el único pronunciamiento posible es el relativo a la recuperación de la posesión indebidamente perdida, que es precisamente lo que concede la sentencia apelada cuando ordena la devolución de la posesión sobre el patio de luces y la demolición de las obras realizadas. Es cierto que no se pronuncia sobre el aspecto relativo a la primera de las pretensiones planteadas en el suplico de la demanda, la ilegalidad de las obras realizadas, pues como bien señala el propio apelante, tal pronunciamiento es ajeno al juicio posesorio planteado y excede de su objeto, por lo que la omisión de dicho pronunciamiento no supone incongruencia alguna ni omisiva ni de cualquier otro tipo.

Tampoco existe una incongruencia extra petita cuando la sentencia ordena reponer a la actora en la posesión pacífica que venía ejerciendo sobre la zona descubierta, aunque tal pronunciamiento no se pidieses de forma expresa en el suplico de la demanda. Y no hay tal incongruencia dado que la recuperación de la posesión es el propio fundamento de toda acción interdictal por lo que es un pronunciamiento obligado de toda sentencia estimatoria que se dicte en este tipo de procesos especiales, con independencia de que se pida de forma expresa o no. Por otro lado sí se examina lo solicitado en el punto segundo del suplico no ofrece duda alguna que se está pidiendo la recuperación de la posesión por el actor, cuando menos de forma implícita cuando solicita la vuelta del patio de luces a su primitivo estado con la misma configuración y aspecto, pues ello implica recuperar la posesión del patio de la que había sido privada la parte actora por las obras ejecutadas por la demandada.

Quinto : Procedencia del interdicto de recuperar la posesión planteado .

Resueltos los aspectos anteriores procede pasar al examen de la acción ejercitada y que ha sido estimada en la sentencia apelada. Como ya se ha señalado, y tal como quedó determinado en el acto del juicio, por la parte actora se centró la acción en la acción de tutela sumaria para recuperar la posesión, esto es, el antiguo interdicto de recobrar la posesión en la terminología clásica de esta acción.

El interdicto de recobrar o retener la posesión es el inmediato precedente de la acción de tutela sumaria de la posesión prevista en el artículo 250.1.4º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que se ejercita en su demanda por la parte actora. Se trata de un juicio específicamente posesorio (especial o sumario) en el que solo y exclusivamente pueden discutirse y decidirse las cuestiones que afectan a la posesión como hecho, dejando fuera de su objeto, no solo las cuestiones sobre la propiedad o cualquier otro derecho, sino incluso la discusión sobre aquellas relativas al mejor derecho a la posesión, ya que el definitivo derecho a poseer no constituye materia propia del juicio interdictal, por lo que debe ser discutido en el correspondiente juicio ordinario. Se trata a través de este medio procesal de amparar a cualquier poseedor o tenedor de una cosa o derecho que se ve despojado o perturbado, en los términos del artículo 446 del Código Civil , sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho. Por otro lado la regulación contenida en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha cambiado con respecto a la normativa de la ley procesal de 1881, por lo que los requisitos necesarios para su prosperabilidad siguen siendo los mismos, a saber: a) que el reclamante se halle, al realizarse el acto, en la posesión o tenencia de la cosa; b) que haya sido perturbado o despojado de dicha posesión o tenencia por actos del demandado; c) que dichos actos manifiesten la intención de éste de perturbarle o despojarle de la posesión; y d) que la acción se ejercite antes de transcurrido un año a contar desde la perturbación o el despojo, requisitos que es claro incumbe demostrar a quien impetra la tutela jurídica de acuerdo con lo prevenido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con la abundante jurisprudencia que lo interpreta.

En atención a lo señalado debe anticiparse que en el presente recurso no se analizaran algunos aspectos que son puestos de manifiesto en el escrito de interposición como es la existencia o no de derecho de disposición por la parte apelante sobre el vuelo del patio en virtud de su título de propiedad, base sobre la que sustenta la legitimidad de la obra realizada, así como tampoco se valoraran las connotaciones que sobre aspectos de la propiedad horizontal presenta este caso en atención a las condiciones en las que se ubica el patio cuya posesión se dice perdida por las obra ejecutadas por la parte demandada. Todas estas cuestiones deberán ser objeto de análisis en el juicio declarativo que corresponda por exceder del limitado ámbito de este tipo de juicios sumarios.

La siguiente precisión que debe ser realizada es la afirmación de que no existe en este proceso cuestión compleja alguna que impida el éxito de la acción de tutela sumaria de la posesión, tal como se alega por el recurrente. La cuestión es bien simple. La parte actora tenía la posesión de un patio de luces con unas características concretas que se aprecian en las fotografías unidas a las actuaciones y que estaba parcialmente cubierto con un tejado de uralita translúcida, que por tanto le protegía de la lluvia pero permitía el paso de la luz. Sin embargo tal posesión ha sido vulnerada por las obras ejecutadas de manera que, dejando a un lado el derecho o no de la demandada sobre el vuelo aspecto que excede de este juicio sumario como ya se ha señalado, la demandada ha cubierto el vuelo de todo el patio de luces de manera que ha transformado lo que era una dependencia abierta, luminosa y aireada en una dependencia cerrada e interior. Plantear que existe una cuestión compleja carece de sentido pues, por un lado, la misma no se deriva de la mayor o menor envergadura de la obra ejecutada o el coste de su demolición, y por otro lado aquellos aspectos que condicionan el alegado derecho de la demandada a construir dicha terraza, como la alegada titularidad del derecho de vuelo, son materias que exceden del ámbito del juicio sumario de tutela de la posesión y que por ello deben ser discutidas en el juicio ordinario.

La última alegación realizada por la apelante radica en la doctrina en virtud de la cual la acción que debe ser ejercitada es la del interdicto de obra nueva, de manera que el ejercicio de la acción de recobrar la posesión no puede admitirse en aquellos casos en los que la actora hubiese podido interponer la tutela de la posesión por la vía de la obra nueva. Dicha doctrina jurisprudencial es conocida por este tribunal y hay que afirmar que la misma no es aplicable a este supuesto concreto. Lo primero que hay que afirmar es que esta doctrina tiene un carácter casuístico y está condicionada por la propia envergadura de las obras realizadas, sin que en este caso pueda considerarse que la obra ejecutada por la demandada tenga dicha condición.

Como señala el propio apelante las obras se inician en abril de 2015 y se terminan en octubre del mismo año, obras que al parecer no han necesitado ningún tipo de proyecto de ejecución y de las que se desconoce el coste económico, pues nada se ha probado sobre este extremo. Por otro lado, dadas las características de la obra, colocación de una estructura que cubre el patio de luces, es evidente que esta parte es la primera que se ejecutó y que una vez tapado el patio por dicha estructura, la obra debería considerarse como finalizada a los efectos de la prosperabilidad del interdicto de obra nueva. Tal como se aprecia en las fotografías unidas a los autos junto con el informe pericial de la parte actora, fechado el 25 de mayo de 2015, en especial la obrante al folio 39, en dicha fecha ya estaba prácticamente cerrado en su totalidad el hueco del patio de luces, lo que implica que estamos ante una obra de rápida ejecución, con independencia de que se tardase más tiempo en la terminación final de la misma con las características que se aprecian en las fotos unidas a los folios 40 y 41 de las actuaciones (documento n º 5 de la demanda) donde se aprecia que se realizaron actuaciones sobre las paredes del patio formado por el cierre efectuado que sin duda aumentaron el tiempo de ejecución. En definitiva la obra era de una entidad que impedía el ejercicio de la acción de obra nueva y por ello es correcto, y no abusivo, el ejercicio de la acción de recobrar la posesión finalmente planteada. El hecho, también alegado, del posible coste económico de la demolición de la obra ejecutada no es causa de estimación del recurso pues la parte apelante llevó a cabo la construcción según su interés y según su interpretación de los títulos de propiedad, siendo plenamente consciente de que cerraba el patio de luces usado por su vecino por lo que debe asumir estos costes de unas obras realizadas sin tomar en consideración la posible existencia de una posesión por parte de otras personas de la zona afectada por las obras.

En definitiva, procede la desestimación de este motivo y la confirmación de la sentencia apelada, sin perjuicio de los derechos de las partes sobre la propiedad o el derecho de vuelo que puedan plantear en el correspondiente declarativo.

Sexto : Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jorge , contra la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cieza , en los autos de Juicio Verbal nº 469/15, debemos CONFRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.