Sentencia CIVIL Nº 441/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 424/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00441/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
N.I.G. 30030 42 1 2016 0003853
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000424 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000326 /2016
Recurrente: Carlos María
Procurador: MARIA TERESA HIDALGO CALERO
Abogado: ELVIRA REQUENA LORENZO
Recurrido: Frida , MINISTERIO FISCAL
Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA,
Abogado: ,
En la Ciudad de Murcia, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 424/2017, dimanante del procedimiento de divorcio nº 326/2016,
del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta capital (Familia), en el que ha sido parte actora, y ahora
impugnante, Doña Frida , representado por la procuradora, Doña Gemma Pérez Haya y defendida por el
letrado, D. Jaime León Jover Medina, y como demandado, y ahora apelante, D. Carlos María , representado
por la procuradora, Doña María Teresa Hidalgo Calero y defendido por la letrada Doña Elvira Requena
Lorenzo. También ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de divorcio nº 326/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta capital (Familia), en fecha 21 de diciembre de 2016, se ha dictado sentencia en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que ESTIMANDO como estimo la demanda deducida por el Procurador Sra Gemma Pérez Haya en nombre y representación de Dña Frida DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1º) La disolución del matrimonio formado Dña Frida y D. Carlos María , por divorcio.

2º) Siendo la patria potestad compartida se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio.

En cuanto al régimen de visitas del padre con los menores: -En el supuesto de que el padre resida en España, pero en distinta provincia que los menores: a) Se establece una tarde entre semana, en semanas alternas, coincidiendo con el día que el padre tenga libre de entrenamientos, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas para el caso de que la distancia entre provincias y el horario de los menores lo permita. Dicho régimen podrá ser ampliado a dos tardes semanales, en semanas alternas, o una tarde cada semana, siempre y cuando la distancia entre provincias y el horario de los menores y calendario del padre lo permita b) Respecto a los fines de semana, aquellos domingos que tenga libres y que habrá de ser comunicado con 48 horas de antelación a la madre.

-Respecto al régimen de estancia de los menores con la madre en los períodos vacacionales escolares: Corresponderá a cada progenitor la mitad de las vacaciones de Navidad y de Semana Santa; en los pares corresponderá al padre el disfrute de las estancias del primer período y a la madre el segundo, y en los años impares, disfrutará la madre el primer período y el padre el segundo, suspendiéndose durante estas vacaciones el régimen ordinario de visitas de fin de semana o intersemanales.

Las Vacaciones de Navidad comprenden un primer periodo desde las 19:00 horas del día en el que acaban el colegio, hasta las 14 horas del 31 de Diciembre y un segundo período hasta las 20 horas del día de reyes.

Las Vacaciones de Semana Santa comprende un primer período desde las 19 horas del día en el que acaban las clases escolares ,hasta las 20 horas del domingo de Resurrección y un segundo período hasta las 20 horas del domingo siguiente ,si los menores tuvieran vacaciones escolares por fiestas de primavera ,en otro caso, si no tuviesen fiestas de primavera, las Vacaciones de Semana Santa se dividirán en un primer período desde las 19 horas del día en que se acaban las clases hasta las 20 horas del miércoles santo y un segundo hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección.

Las Vacaciones de Verano serán las comprendidas entre las 10 horas del día siguiente a la finalización del curso escolar hasta el 31 de Julio inclusive y desde las 10 horas del día 1 de agosto hasta las 20 horas del día anterior al comienzo del curso escolar y dadas las especiales características de las vacaciones del progenitor no custodio que suelen ser la segunda quincena de junio y la primera quincena de Julio , a este corresponderá el primer período de las vacaciones escolares de los niños que comprende desde la finalización de l colegio hasta el 31 de Julio inclusive.

No obstante lo anterior, cuando las vacaciones de la madre coincidan con el período de vacaciones en que corresponde al padre estar con los menores ésta podrá estar con ellos una semana de dicho período, pudiendo el padre disfrutar de la compañía de sus hijos una semana en el mes de agosto, si su trabajo se lo permitiera.

Sin perjuicio del régimen de visitas que sea de aplicación ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con sus hijos durante los períodos de estancias y visitas con el otro progenitor y especialmente ,a través de las nuevas tecnologías de internet, skype, whats Apps y similares siempre y cuando no alteren la rutina de los menores y para el caso de desacuerdo , se establece que la comunicación será de 30 minutos diarios de 19.30 a 20.00 horas los días no festivos y en horario de 11 a 11.30 horas los días festivos ,siendo responsabilidad de ambas partes procurar dicha comunicación.

Ambos padre deberán de ponerse de acuerdo en asuntos relevantes para los menores como viajes o estancias en el extranjero, decisiones que afecten a la salud, elección de colegio etc.

Mientras el padre resida en distinta provincia que los menores, los gastos de traslado de las visitas así como los que se ocasionen con motivo de la recogida y retorno al domicilio de la madre en los períodos vacacionales serán sufragados, no al 50% sino por el progenitor que haya de efectuar esos gastos por cuanto el régimen de visitas no es sólo un derecho sino igualmente un deber de los padres que no ha de ser sufragado sino por quien debe de cumplirlo.

En el momento de reintegrar los niños a su domicilio, si estos viajan en tren, avión o autobús acompañados por el padre, serán recogidos por la madre en la estación o aeropuerto que se determine, para lo cual el padre deberá preavisar con la debida antelación.

3º) El padre contribuirá con una pensión de alimentos de los dos hijos del matrimonio en cantidad total de 1500 euros al mes (750 euros por cada hijo) que abonará anticipadamente entre los días 1 al 10 de cada mes mediante ingreso en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre Dicha pensión será revisada automáticamente cada año a partir de la fecha de la demanda ,incrementándose o disminuyéndose conforme lo haga el IPC o cualquier otro índice que los sustituya. La cantidad obtenida de cada revisión será la que sirva de base para la siguiente. Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por ambos progenitores debiendo incluirse como tales aquellos que no estén incluidos o cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico, así como aquellos otros que sean de tal naturaleza, siempre que se acrediten suficientemente y ambos progenitores estén de acuerdo en su necesidad y acordes a sus posibilidades económicas 4º) Se establece una pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de Dña Frida a abonar por D. Carlos María por un importe de 250 euros mensuales y con una duración de 2 años pagadera en 12 mensualidades y en la cuenta que se designe al efecto por la misma.

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- La representación procesal de D. Carlos María presentó recurso de apelación contra la sentencia antes referida, teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 7 de marzo de 2017, en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Frida dentro de plazo presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario e impugnación interesando la revocación en los términos que refiere. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 4 de abril de 2017 se acordó dar traslado del escrito de impugnación para formular alegaciones, dictándose diligencia de ordenación de fecha 5 de mayo de 2017, en la que se hace constar que no se ha formalizado escrito de contestación a la impugnación, al tiempo que se acuerda la remisión de los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 424/207, teniéndose por personadas, en calidad de apelante, apelada e impugnante, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 7 de junio de 2017, señalándose para la deliberación y votación el día 27 de junio de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Carlos María se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra fijando la pensión de alimentos desde la fecha de la sentencia de divorcio en la cantidad de 1.016 € mensuales por los dos hijos y, subsidiariamente, considerando los ingresos en cada momento, establecer la pensión de alimentos para los dos menores en la cantidad de 672 € mensuales desde la fecha de la notificación de la demanda y hasta el mes de julio de 2015, y en la cantidad de 1.016 € desde julio hasta la fecha actual.

Se alega error en la valoración de la prueba y en la interpretación de la carga de la prueba, indicándose, en resumen, que el apelante en el juicio reconoció que sus ingresos mensuales netos asciende a 5.000 €; que la demandante reconoció tener unos ingresos mensuales netos de 1.100 €; que según el baremo orientativo del Consejo General del Poder Judicial la pensión de alimentos para los dos hijos sería de 1.106 €, que no son ingresos variables los que se refieren en instancia, sino ingresos posibles, y que no se pueden fijar los alimentos con carácter retroactivo, ya que el apelante viene satisfaciendo las pensiones durante mucho tiempo.

La sentencia recurrida declara la disolución del matrimonio formado por Doña Frida y D. Carlos María , acordando, entre otras medidas, una pensión de alimentos para los dos hijos por el importe total de 1.500 € (750 € para cada uno de los hijos).

La pretensión anterior debe estimarse en parte, fijando la pensión de alimentos para cada uno de los hijos en la cantidad de 600 € mensuales, pues se considera que ésta se ajusta mejor al principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil , ello teniendo en cuenta la capacidad económica del apelante, pues en el propio recurso de apelación se reconoce que percibe unos ingresos mensuales netos por importe de 4.958 €, sin embargo no puede soslayarse que el apelante es jugador profesional de fútbol en un equipo de Segunda División A, percibiendo también retribuciones variables, no constando acreditado el importe concreto del total de las retribuciones percibidas durante los años 2015 y 2016. Se tiene también consideración para fijar el importe antes referido el hecho de que se considera acreditado que la actora y madre de los menores percibe ingresos por actividad laboral y que no se han acreditado necesidades especiales de los menores, por lo que se estima que con la cantidad de 600 € mensuales se contribuye adecuadamente al sostenimiento de las necesidades de los hijos, derivadas del derecho de alimentos de que son titulares.

La pensión de alimentos, por importe de 600 € para cada uno de los hijos, tiene efectos desde la fecha de la presente, y en cuanto a la fijada en la sentencia de instancia, la misma tiene efectos desde la fecha de interposición de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil .



SEGUNDO.- En el recurso de apelación se discrepa también en cuanto a la pensión compensatoria, indicándose que la misma no puede servir para igualar patrimonios, que el establecimiento de la pensión compensatoria es totalmente injusto y arbitrario, pues la sentencia reconoce el patrimonio de que goza la demandante, que trabaja actualmente y que tiene edad idónea para continuar trabajando. En definitiva, se considera que no procede fijar pensión compensatoria.

La representación de Doña Frida impugna la sentencia recurrida, en el particular de la pensión compensatoria, pretendiéndose que la misma se fije en la cantidad de 500 € durante dos años. Se hace mención al convenio suscrito por las partes y no ratificado, que en materia de derecho dispositivo los pactos entre los cónyuges son vinculantes y que en dicho convenio se fijó una pensión compensatoria en la cantidad de 500 € mensuales durante dos años.

La sentencia recurrida fija una pensión compensatoria a favor de Doña Frida por importe de 250 € mensuales durante dos años. Se indica " que la esposa se encuentra trabajando y actualmente cuenta con 42 años, goza de buena salud, que parece adecuado el establecimiento de una pensión compensatoria con una duración de 2 años y por un importe mensual de 250 euros, por lo que aun cuando es cierto que a la peticionaria no se le han visto mermadas sus expectativas laborales con ocasión de la convivencia, la dedicación a la familia e hijos, así como la diferencia relevante en la situación económica entre ambas partes, debe ser suficiente para considerar acreditado la existencia de un desequilibrio producido con ocasión de la ruptura".

En cuanto a la pensión compensatoria hay que manifestar que procede fijar la misma a favor de Doña Frida , pues se estima que concurre el presupuesto de desequilibrio económico exigido por el artículo 97 del Código Civil , ya que es evidente que la ruptura matrimonial ha provocado en la misma un empeoramiento económico de su situación en relación con la que tenía durante el matrimonio, ello teniendo en consideración los ingresos declarados por D. Carlos María en las declaraciones del IRPF aportadas a los autos, así como los que percibe en la actualidad, procedentes de su actividad profesional de jugador de fútbol, siendo estos ingresos los percibidos por la unidad familiar durante el matrimonio. La situación de desequilibrio económico fue reconocida por el apelante al firmar el convenio regulador de fecha 30 de abril de 2015, no ratificado, en el que se fijó una pensión compensatoria por importe de 500 € durante dos años. No hay lugar a la pretensión formulada por D. Carlos María , y relativa a que no procede fijar pensión compensatoria.

En cuanto al importe de la pensión compensatoria, la Sala considera que la misma se debe fijar en 350 € mensuales durante dos años, con efectos desde la sentencia de primera instancia, no habiendo lugar a establecer la cantidad de 500 €, que se solicita por Doña Frida , ya que cuando se firmó el convenio regulador el 30 de abril de 2015 no constaba que la Sra. Frida desarrollara actividad laboral, sí estando acreditado, en cambio, que la misma empezó a desarrollar actividad laboral en noviembre de 2015, es decir con posterioridad a la firma del convenio regulador, no considerándose superado la situación de desequilibrio económico por dicha actividad laboral, ya que se considera que sus ingresos no superan los 1.100 €.

En atención a lo expuesto en este y en el anterior fundamento de derecho, deben estimarse parcialmente los recursos de apelación, no habiendo lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación formulados por la procuradora, Doña María Teresa Hidalgo Calero en nombre y representación de D. Carlos María , y Doña Gemma Pérez Haya en nombre y representación de Doña Frida , debemos de revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta capital, en fecha 21 de diciembre de 2016, en los autos de divorcio contencioso nº 326/2016, en cuanto por la presente se acuerda lo siguiente: D. Carlos María deberá abonar a cada uno de sus hijos la cantidad de 600 €, con efectos esta cantidad desde la fecha de la presente. La cantidad fijada en instancia por pensión de alimentos a favor de los hijos se devengará desde la fecha de interposición de la demanda y hasta la fecha de la presente. En cuanto a la pensión compensatoria se fija a favor Doña Frida la cantidad de 350 € mensuales durante un plazo de dos años, con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia, debiendo pagar ésta D. Carlos María . En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales devengadas por los recursos de apelación interpuestos.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la Procuradora Sra. Hidalgo Calero, al ser estimado en parte el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.