Sentencia CIVIL Nº 441/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 976/2016 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00441/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
BF
N.I.G. 36038 42 1 2005 0004778
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000976 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000954 /2015
Recurrente: María Rosa
Procurador: OLGA CASABLANCA GARCIA
Abogado: ANA MARIA ASOREY SOBRADO
Recurrido: Leonardo
Procurador: ISABEL PARAMO FERNANDEZ
Abogado: MARIA GLORIA BLANCO RIAL
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 441
En Pontevedra, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 954/2015, procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 976/16, en los que
aparece como parte apelante-demandada : DOÑA María Rosa , representada por la Procuradora DOÑA
OLGA CASABLANCA GARCÍA y asistida por la Letrada Doña ANA MARÍA ASOREY SOBRADO, y como
parte apelada-demandante : DON Leonardo , representado por la Procuradora Doña ISABEL PÁRAMO
FERNÁNDEZ, y asistido por la Letrada Doña MARÍA GLORIA BLANCO RIAL, y siendo Ponente el Magistrado
Ilmo. Sr. DON FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 26 de julio de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: Con estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Leonardo frente a Dª María Rosa , queda extinguida la pensión de alimentos del padre a favor de las dos hijas mayores de edad de los litigantes, Isabel y Milagros y se fija una pensión de alimentos a cargo de la madre en la cantidad de 260 euros para cada una de las hijas, (desde el mes de octubre de 2015) que se ingresará en la cuenta designada por el padre al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizarán anualmente conforme a las varicaciones del IPC; sin imposición de las costas a ninguna de las partes.

Se desestima íntegramente la demanda de reconvención interpuesta por Dª María Rosa , frente a D.

Leonardo , con imposición de las costas a la parte reconviniente.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la Procuradora Doña Olga Casablanca García, en nombre y representación de Doña María Rosa , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de los cónyuges contendientes, de fecha 12/9/2005, frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por el exesposo y desestima la reconvención formulada por la exesposa, y acuerda la extinción de la pensión de alimentos a cargo del exesposo en favor de las dos hijas comunes mayores de edad, Isabel y Milagros , fijando una pensión de alimentos a cargo de la exesposa por importe de 260 euros mensuales para cada una de las hijas (a partir del mes de octubre de 2015) actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC, sin hacer especial imposición de las costas procesales derivadas de la interposición de la demanda y con imposición de las costas procesales de la reconvención a la exesposa, por ésta última se recurre en apelación.



SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la exesposa recurrente interesa que se acuerde la nulidad de actuaciones para que se repongan las mismas al momento anterior a la proposición de prueba y, subsidiariamente, se acuerde la práctica de la prueba interesada e inadmitida en la instancia, con revocación de la sentencia en el sentido de estimar las pretensiones de la reconvención, a saber, que se acuerde la contribución a los gastos extraordinarios de las hijas en un porcentaje del 30% para la madre y de un 70% para el padre, teniendo en cuenta la diferencia sustancial entre los ingresos de uno y otro progenitor y, en lo sucesivo, siempre previa comunicación fehaciente y posterior aprobación.

Argumentando al respecto: 1.- Incongruencia omisiva.- Por cuanto la resolución recurrida no resuelve la petición de la esposa de que los gastos extraordinarios se notifiquen fehacientemente y, de inexistir acuerdo, se requiera su aprobación judicial.

2.- Error en la apreciación y valoración de la prueba, con asimismo falta de motivación.- Toda vez han transcurrido más de diez años desde el dictado de la sentencia de divorcio y ahora las hijas son mayores de edad. Que los gastos extraordinarios son muy elevados en lo que se refiere a los gastos universitarios y de estudios. Y se ha ido incrementando la disponibilidad económica del esposo.

Que de la prueba practicada en los autos resulta que la hija Milagros se encuentra estudiando en la Universidad de Massaryk, de la República checa, con unos gastos de matrícula de 11000 euros el primer año, mientras que la hija Isabel hace cursos en una academia de vuelo de Madrid de un coste de 4000 euros.

Siendo así que hasta ahora no había gastos extraordinarios y menos de esta entidad.

Que la capacidad económica de cada uno de los progenitores es desigual. Al ser las retribuciones del esposo (médico de profesión) muy superiores a las de la esposa, de profesión docente, que percibe un sueldo fijo mensual de aproximadamente 2300 euros. Mientras que el esposo tiene unos ingresos de unos 7000 euros mensuales.- Que el esposo consta como dado de alta en Climenova en el año 2013 y en Previsonor en el año 2014. Es propietario de un pazo en la provincia de Lugo así como de doce grandes extensiones de terreno.

Presta sus servicios para las entidades Forestal Montañas Gallegas S.L. , Customdrinks , Previsonor y otras sociedades en las que figura como socio y administrador. Y en el año 2005 (en que se decretó el divorcio) no era propietario de un inmueble en el centro de Pontevedra.

Que, si bien la esposa desde el año 2012 ya no tiene que hacer frente a los gastos de hipoteca por importe de 310 euros mensuales, ahora tiene que pagar la pensión alimenticia de sus hijas por un importe de 520 euros/mes.

Con lo cual es claro que quiebra el principio de proporcionalidad en el reparto de los gastos extraordinarios.

3.- La improcedencia de la imposición de las costas de la reconvención.- Teniendo en cuenta la especialidad de estos procesos de familia, en los que se discuten asuntos relativos a los hijos, salvo que se aprecie temeridad o mala fe, no concurrente en el caso examinado.



TERCERO.- En relación a la solicitud de declaración de nulidad de actuaciones que se efectúa en el escrito de recurso, es de señalar que la inadmisión de prueba en la instancia no conlleva semejante efecto.

Sino la posibilidad de peticionar su práctica en la alzada ( art. 460-2-1ª LEC ). Lo que así ha hecho la recurrente- proponente de la prueba. Y con resultado positivo, al haber sido estimada su petición por este tribunal. No existiendo, por tanto, quebranto de normas procedimentales originadoras de una situación de indefensión susceptible de determinar una nulidad de actuaciones.

Pasando al examen de fondo del recurso, en lo atinente a las medidas reguladoras del divorcio, la exesposa pretende una modificación del porcentaje contributivo al abono de los gastos extraordinarios de las hijas, sobre la base de la existencia de un mayor nivel de ingresos del exesposo así como del significativo incremento del importe de tales gastos, dada la mayor edad de las hijas en formación universitaria o en situación de realización de cursos profesionales.

Esta última circunstancia, teóricamente considerada, carece de relevancia, por resultar previsible. Al punto de haber sido específicamente contemplada por los progenitores en el convenio regulador del divorcio, en donde en la cláusula relativa a los alimentos de las hijas (que por aquél entonces contaban con ocho años de edad), se viene a recoger que Ambos esposos contribuirán al 50% de los gastos de estudios (concretamente matrículas, libros escolares de inicio de curso, actividades extraescolares que se pacten entre ambos cónyuges, y los de salud que no estén cubiertos por sus respectivos seguros), incluyendo los gastos de educación secundaria y universitaria o análoga, en su caso . Otra cosa es su aplicación en la práctica; pues, evidentemente, la realización de los estudios universitarios o cursos profesionales se puede llevar a cabo de diversas formas (en España o en el extranjero, en centros públicos o privados, en régimen de residencia fuera del hogar familiar o de desplazamiento diario desde el domicilio familiar al centro de enseñanza...) con la consiguiente diferente repercusión en su coste. Debiendo obviamente ambos progenitores convenir acerca de su modo de efectivización. En el claro entendimiento de que, en caso de desacuerdo, para la solución de las discrepancias existentes se podrá recurrir por los progenitores a la vía judicial. Lo que hace innecesario mayor precisión en la medida así convenida objeto de aprobación en la sentencia de divorcio.

Por lo que se refiere a la cuestión de un sobrevenido sustancial incremento de ingresos por parte del esposo, del resultado de la prueba practicada en los autos no cabe concluir su realidad con la debida suficiencia.

Por cuanto, el esposo, al tiempo de la disolución del matrimonio (año 2005), ya ejercía profesionalmente como doctor de medicina. Y tenía participación en la entidad Prosande Inmobiliaria S.L. . Sin que haya constancia de que no fuese aún propietario de los inmuebles reflejados en la relación del catastro contenida en el documento de averiguación patrimonial del CGPJ, a excepción de la vivienda sita en la CALLE000 , de Pontevedra, inmueble éste por el que viene abonando una cuota de amortización de préstamo hipotecario, por importe de 493,45 euros/mes.- Y aún cuando quepa considerar que su participación en las entidades Prosande Cambados SLP y Centro Médico Climenova S.L. es posterior a la data de declaración del divorcio, ello en su medida se compensa con la inactividad de la sociedad Centro Médico Climesa S.L. en liquidación .

Siendo su vinculación con las entidades Customdrinks S.L. y Forestal Montañas Gallegas S.L. , meramente esporádica y de índole comercial, producto de la venta por el esposo a dichas sociedades de manzana de sidra y madera, respectivamente, obtenidas de sus propiedades rústicas.

Por lo demás, la mayor capacidad económica del esposo en el momento del divorcio es dable concluir, razonablemente, que ya fue tenida en cuenta a la hora de la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia ordinaria a favor de las hijas y a su cargo por la atribución en aquél entonces a la esposa de la guarda y custodia de las mismas. Como cabe desprender del hecho de que se estableciese en 480,81 euros mensuales actualizables por cada hija el importe de la pensión de alimentos a satisfacer por el esposo en el año 2005, muy superior al determinado ahora a cargo de la esposa, en razón a haber pasado las hijas a convivir con el padre, del orden de 260 euros mensuales por hija.

Así las cosas, teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, no quedando debidamente acreditado la existencia de una alteración sustancial de circunstancias, producto de una situación actual de mayor y relevante desproporción en pro del esposo de la capacidad económica que ambos cónyuges presentaban al tiempo de la suscripción del convenio regulador del divorcio, siquiera al amparo del apartado 1 del art. 217 de la LEC , procede el inacogimiento de la pretensión de modificación del porcentaje contributivo a los gastos extraordinarios de las hijas.

En todo caso, las serias dudas de hecho que plantea la mejora de la capacidad económica del exesposo en comparación con la de la exesposa en orden a contribuir en una mayor medida a los gastos extraordinarios de las hijas, motiva la estimación de la pretensión final del recurso de apelación, de no hacer especial imposición de las costas procesales derivadas de la reconvención formulada por la esposa, a tenor de lo preceptuado en el inciso final del párrafo 1º del apartado 1 del art. 394 de la LEC .



CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia impugnada, en el sentido de acordar el no hacer especial imposición de las costas procesales derivadas de la reconvención formulada por la exesposa doña María Rosa , manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución a la exesposa recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.