Sentencia CIVIL Nº 441/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 391/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00441/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: CGV
N.I.G. 07040 42 1 2014 0028849
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000391 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: DIH DIVISION HERENCIA 0001408 /2014
Recurrente: Covadonga , Delfina , Juan Antonio , Encarnacion , Pedro Enrique , Pablo Jesús
, Agapito , Gema , Guadalupe , Artemio
Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES, MAGDALENA CUART JANER , FRANCISCO
TORTELLA TUGORES , FRANCISCO TORTELLA TUGORES , FRANCISCO TORTELLA TUGORES ,
FRANCISCO TORTELLA TUGORES , FRANCISCO TORTELLA TUGORES , FRANCISCO TORTELLA
TUGORES , FRANCISCO TORTELLA TUGORES , FRANCISCO TORTELLA TUGORES
Abogado: , JUAN JOSE LOPEZ RUZAFA , , , , , , , ,
Recurrido: Candido , Cosme , Penélope , Epifanio , Ezequias , Fermín
Procurador: , MAGDALENA CUART JANER , JUAN MARIA CERDO FRIAS , MAGDALENA CUART
JANER , FRANCISCO TORTELLA TUGORES , FRANCISCO TORTELLA TUGORES
Abogado: , JUAN JOSE LOPEZ RUZAFA , ANTONIO MORELL SOLIVELLAS , JUAN JOSE LOPEZ
RUZAFA , ,
Rollo núm. 391/18
Autos núm. 1408/14
SENTENCIA núm. 441 /18
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADAS:
Dª María Encarnación González López.

Dª Ana Calado Orejas.
En Palma de Mallorca, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de procedimiento de división de
herencia, seguido ante el Juzgado de primera instancia número 13 de Palma, estando el número de autos y
actual rollo de Sala consignados arriba, actuando las siguientes partes procesales, personadas en la alzada:
demandantes- apelantes:
- D. FRANCISCO TORTELLA TUGORES, procurador que actúa en nombre y representación de: D.
Pedro Enrique , Dª Covadonga , D. Pablo Jesús , D. Juan Antonio , Dª Encarnacion , D. Agapito , Dª Gema
y Dª Guadalupe ; siendo su abogado D. EDUARDO IBÁÑEZ TARRADELLAS;
demandada- apelante:
- Dña. MAGDALENA CUART JANER, procuradora de los tribunales, en nombre y representación de
Dña. Delfina , siendo su abogado D. JUAN LÓPEZ RUZAFA, y
partes demandada- apeladas:
- Dª Penélope , siendo su procurador D. JUAN MARIA CERDÓ FRÍAS y su Abogado D. ANTONIO
MORELL SOLIVELLAS;
- D. Cosme y D. Epifanio , siendo su procuradora Dª MAGDALENA CUART JANER, y su abogado
D. Juan J. López Ruzafa;
ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. juez del Juzgado de primera instancia número 13 de Palma en fecha 8 de marzo de 2018 en los presentes autos de procedimiento de división de herencia, seguidos con el número 1408/14, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su fallo lo que se transcribirá: 'Estimo parcialmente la demanda presenta por la representación procesal de la parte actora, siendo el inventario de la herencia el siguiente: ACTIVO: - Derecho de crédito de 180.000 euros frente a Dª Delfina - saldo de cuenta corriente a nombre de la fallecida en Caixabank, por importe de 11333 euros, a fecha 16 de enero de 2014 - valor de la finca llamada DIRECCION000 , sita en la CALLE000 n° NUM000 de Sant Jordi, al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios.

- finca n° NUM001 del Registro de la Propiedad n° 9 de palma, denominada DIRECCION003 de Sant Jordi PASIVO DE LA HERENCIA: - Legado a Dª Guadalupe de la cantidad de 12.000 euros - Legado a D. Candido la cantidad de 12000 euros - Legado a Dª Leocadia de la finca registral con IDUFIR NUM002 , consistente en la vivienda sita en la CALLE001 n° NUM003 , NUM004 NUM005 , de Palma de Mallorca - Legado a Dª Leocadia de la finca IDUFIR NUM006 Y NUM007 , denominada DIRECCION001 , con molino y casa en el lugar de DIRECCION002 - Legado de Dª Carmela de la finca registral IDUFIR NUM008 , consistente en inmueble sito en AVENIDA000 NUM009 del Arenal - Ordena la testadora a los nombrados herederos, que se celebren en sufragio de su alma, misas en número de una cada mes, y hasta donde alcance la cantidad de 500 euros.

- Legado a Dª Penélope de la finca registral n° IDUFIR NUM010 , sita en el término municipal de Palma, Lugar, Sant Jordi, denominada DIRECCION004 .

- gastos de comunidad, impuestos, y demás obligaciones existentes sobre la finca n° NUM001 del Registro de la Propiedad n° 9 de palma, denominada DIRECCION003 de Sant Jordi, a consecuencia de su inclusión en el activo Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por D. FRANCISCO TORTELLA TUGORES, procurador que actúa en nombre y representación de: D. Pedro Enrique , Dª Covadonga , D. Pablo Jesús , D. Juan Antonio , Dª Encarnacion , D. Agapito , Dª Gema y Dª Guadalupe ; y se fundó en las alegaciones que se resumirán: Primera. - Que la Sentencia recurrida relata en su antecedente de hecho primero que, y cito textualmente: '...Por providencia de 09/04/2015 habiendo sido requerido D. Fermín , para que subsanara el defecto de representación, mediante apoderamiento apud acta, y no habiendo dado cumplimiento al requerimiento, fue declarado como no personado en las actuaciones...'.

Esta parte entiende y a falta de mejor criterio que esta aseveración debe tratarse de un error ya que según se relató en la vista y se confirmó en escrito aportado a las actuaciones al día siguiente de celebrarse la misma se constata como en documento 1 adjunto, que la referida representación procesal se otorgó debidamente ante el Juzgado de Primera Instancia 13 de Palma de Mallorca y debe por tanto subsanarse a los efectos oportunos la inclusión de la representación procesal de mi mandante según corresponda y tomando debidamente en consideración la Diligencia de este Juzgado de fecha 8 de marzo de 2016 en que se tuvo por apartado a Fermín del presente procedimiento y en que renunció a sus derechos hereditarios a favor de sus hermanos.

Segunda.- (En relación al fondo del asunto) Es decir, si la causante hubiera instituido el legado cuando el padre de los hermanos Pablo Jesús Juan Antonio Encarnacion Ezequias Gema Agapito Covadonga Pedro Enrique estaba vivo, nada habría que objetar a la conclusión a la que se llega en la Sentencia objeto del presente recurso. Ahora bien, puestos en el contexto de cuando la causante hizo testamento; esto es, treinta años después de la muerte de su hermano y con sus nueve hijos vivos, mayores de edad y habiendo aceptado hacía muchos años la herencia de su padre, es consecuencia lógica y ineludible el plantear que la posición de Víctor en el caso concreto que nos ocupa debe ser tomada por sus hijos y por tanto atribuirse el legado como consecuencia del respeto fiel a lo que estableció en su testamento la causante. Y en esto, que precisamente la causante instituyera como herederos, entre otros, a los nueve hijos de Víctor es algo que no se puede perder de vista y merece especial consideración y oportuna y profunda reflexión.

Así pues, y en el modesto entender de esta parte y a falta de mejor criterio, la Sentencia recurrida no entró a considerar en profundidad la figura del legado en un caso como el que nos ocupa, entendido como lo que ciertamente es, en términos de atribución voluntaria única y exclusivamente a la persona designada como legataria pero que y en atención a lo relatado no debiera ser Víctor sino sus hijos en atención a que como legales herederos suyos le deben sustituir como legatarios por el imperio de las reglas de la lógica y la razón y no de la interpretación literal en que basa la Sentencia su imputación al activo de la herencia.

Asimismo, y a mayor abundamiento y a título ilustrativo, enfatizar que esta parte comparte que, según reiterada jurisprudencia, en la interpretación de los testamentos debe prevalecer el criterio del Juzgador sobre el privativo del recurrente a menos que aparezca de modo manifiesto que aquél es equivocado o erróneo por contradecir la voluntad del testador, debiendo en suma excluirse únicamente lo arbitrario, lo desorbitado y los casos de patente y manifiesto error, preponderando, en otro caso, la interpretación de la instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1994 y todas las que en ésta se citan).

Pues bien, en el presente caso si se admitiera la conclusión de la Sentencia recurrida, se tergiversaría clara y manifiestamente la voluntad de la testadora por la interpretación realizada, imputando el legado al activo de la herencia cuando el legado precisamente tendría que llegar a quien le corresponde, esto es, a los hijos del legatario Víctor que había premuerto en más de treinta años a cuando la causante Agueda otorgó finalmente su último testamento.

Por ello, la parte actora-apelante terminó suplicando que se dicte por la Sala sentencia que modifique la recurrida en los términos alegados; esto es: '..., poniendo en la posición procesal que le corresponde a Fermín y otorgando el legado atribuido originariamente a Víctor de la finca NUM001 del Registro de la Propiedad 9 de Palma de Mallorca, denominada DIRECCION003 de Sant Jordi a sus hijos.'

TERCERO.- La representación procesal de la demandada, Dª Dña. Delfina , interpuso, asimismo, recurso de apelación exponiendo las alegaciones que se resumirán: · PRIMERA.- En el presente procedimiento donde ha recaído la sentencia que se impugna por medio del presente recurso se ha procedido a la formación de inventario de la herencia testada de Dña. Agueda quien, por medio de testamento notarial otorgado el día 24 de septiembre de 2012, estipuló, a los efectos que nos interesan en el presente recurso, que: 'En el remanente de sus bienes instituye herederos por partes iguales entre ellos, a sus sobrinos carnales Dña. Guadalupe , Dña. Penélope y D. Candido (hijos del hermano de la testadora D. Epifanio ), D. Cosme , Dña. Delfina y D. Epifanio (hijos de la hermana de la testadora Dña. Leocadia ), D. Pedro Enrique , Dña. Covadonga , D. Fermín , D. Juan Antonio , D. Ezequias , Dña. Encarnacion , D. Pablo Jesús , D. Agapito y Dña. Gema (hijos del hermano de la testadora D. Fermín )' Y, todo esto, sin hacer mención a herederos forzosos o legitimarios por cuanto, como reconoce la propia testadora 'carece de herederos forzosos'.

Por parte de los demandantes se interesaba la inclusión dentro del activo de la herencia una finca ('finca registral IDUFIR NUM011 , inscrita en el registro de la propiedad núm. Uno de Palma, consistente en porción de terreno o solar procedentes de la finca llamada DIRECCION000 , sita en la CALLE000 núm. Uno de Sant Jordi)' la cual había sido donada a Dña. Leocadia , por medio de escritura de donación de fecha 17 de marzo de 2004, hermana de la causante.

Finalmente, la sentencia frente a la que se alza el presente recurso desestima esta petición de inclusión en particular si bien, incurriendo en un grave error de apreciación, e interpretando que Dña. Leocadia es heredera forzosa de la causante, acuerda en el fallo incluir en el activo de la herencia el 'valor de la finca llama DIRECCION000 , sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Sant Jordi, al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios'.

La sentencia incurre en un grave error de apreciación de la prueba así como de aplicación de la ley y de la jurisprudencia lo que lleva a un pronunciamiento totalmente incongruente y absurdo en relación a esta partida de activo.

· TERCERA.- La aplicación del art. 1035 CC que realiza la juzgadora a quo en la sentencia es, por lo tanto, errónea al ser de aplicación únicamente en los casos en que existan herederos forzosos al establecer que 'el heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación, u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición.' Por lo tanto, no es de aplicación a aquellos supuestos en que no exista legítima que reservar a herederos forzosos como es el tratado en la sentencia. La causante falleció soltera (por lo que no hay legítima conyugal), sin haber tenido descendencia (por lo que no hay descendientes legitimarios) y huérfana, en el sentido de haber fallecido después de sus padres (por lo que no hay ascendientes legitimarios).

Así pues, al no existir legitimarios o herederos forzosos, Dña. Leocadia , en su condición de legitimarios, no ha de concurrir con heredero forzoso alguno ni debe, por lo tanto, colacionar o traer a la masa hereditaria el valor de los bienes recibidos por donación en su momento de la causante.

Por lo expuesto, la parte demandada apelante terminó suplicando que, en su día, se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la de instancia en los términos expuestos: '...de no incluir el 'valor de la finca llama DIRECCION000 , sita en la CALLE000 núm.

NUM000 de Sant Jordi, al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios como partida de activo, con los pronunciamientos que le son inherentes.'

CUARTO.- La representación procesal de Dña. Delfina , se opuso al recurso se apelación suscitado por la representación de los hermanos Pablo Jesús Juan Antonio Encarnacion Ezequias Gema Agapito Fermín Covadonga Pedro Enrique y, asimismo, la representación de la demandada Dª Penélope se opuso al citado recurso de apelación instado por la parte actora. Por otro lado, la representación procesal de Dª Penélope manifestó su conformidad con el contenido del recurso de apelación instado por Dª Delfina , relativo a que 'se excluya del activo de la herencia la finca de la CALLE000 nº NUM000 de Sant Jordi, que fue donada por la causante a Dña. Leocadia .' ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto de recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio por la parte actora presentó solicitud de división general de la herencia en base al testamento de fecha 24.9.12 otorgado por Dª Agueda ante el notario de Palma D. Andrés Isern Estela.

Admitida a trámite la solicitud, se convocó a las partes para la formación de inventario, levantándose el 11 de diciembre de 2015 acta por la letrada de la Administración de justicia, en la que se procedió a la inclusión en el inventario de los siguientes bienes: - Legado A D. Víctor , de la finca n° NUM001 del Registro de la Propiedad n° 9 de palma, denominada DIRECCION003 de Sant Jordi.

- Legado a Dª Penélope de la finca registral n° IDUFIR NUM010 , SITA EN EL TÉRMINO MUNICIPAL DE Palma, Lugar, Sant Jordi, denominada DIRECCION004 .

- Legado a Dª Guadalupe de la cantidad de 12.000 euros.

- Legado a D. Candido la cantidad de 12000 euros.

- Legado a Dª Leocadia de la finca registral con IDUFIR NUM002 , consistente en la vivienda sita en la CALLE001 n° NUM003 , NUM004 NUM005 , de Palma de Mallorca.

- Legado a Dª Leocadia de la finca IDUFIR NUM006 y NUM007 , denominada DIRECCION001 , con molino y casa en el lugar de Sant Jordi.

- Legado de Dª Carmela de la finca registral IDUFIR NUM008 , consistente en inmueble sito en AVENIDA000 NUM009 del Arenal.

- Finca registral IDUFIR NUM011 , inscrita en el registro de la propiedad n° 1 de Palma, consistente en porción de terreno o solar procedente de la finca llamada DIRECCION000 , sita en la CALLE000 n° NUM000 de Sant Jordi - Derecho de cobro de 180.000 euros de Dª Delfina .

- SALDO DE CUENTA CORRIENTE A NOMBRE DE LA FALLECIDA EN Caixabank, por importe de 11333 euros, a fecha 16 de enero de 2014.

- Ordena la testadora a los nombrados herederos, que se celebren en sufragio de su alma, misas en número de uno cada mes, y hasta donde alcance la cantidad de 500 euros.

En dicha relación de bienes se produjeron una serie de hechos controvertidos, de los cuales han subsistido dos en esta segunda instancia, a saber: Por el letrado de la parte demandada, D. JUAN JOSÉ LÓPEZ, (de Dª Delfina , D. Epifanio y D. Cosme ) - En cuanto a las partidas del pasivo, se opone al reconocimiento del legado de la DIRECCION003 a favor de D. Víctor , por premoriencia de este último a la causante.

- Se opone a la inclusión de la finca sita en la CALLE000 n° NUM000 de Sant Jordi, al haberse donado a Dª Leocadia , en el año 2004 Por el letrado de Dª Penélope , D. ANTONIO MORELL SOLIVELLAS, se opone al reconocimiento del legado de la finca DIRECCION003 , por las razones que constan en autos.

Tras la celebración de la vista el día 30 de enero de 2018, recayó auto en primera instancia en el que, después de hacer referencia a lo dispuesto en el art. 783, 793 y 794 de la LEC, que disponen que si se suscitare controversia en la forma de practicar el inventario sobre la inclusión o exclusión de bienes, se citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal; y, tras resolver otras cuestiones litigiosas, dispuso, en relación al legado a D. Víctor de la finca n° NUM001 del Registro de la Propiedad n° 9 de Palma, denominada DIRECCION003 de Sant Jordi, que procedía la inclusión de la citada finca dentro del activo de la herencia, por entender que nos encontramos ante un testamento válido al no haber sido impugnado, donde el notario lleva a cabo un juicio de capacidad legal y mental de la testadora, considerándola capacitada para su otorgamiento, pese a su edad, 101 años, concluyendo la sentencia que: 'El interpretar que cuando la testadora legó a su hermano la finca, lo que quería era dejárselo a sus sobrinos, quiénes, a la citada fecha, tendrían cuanto menos 30 años, no tiene cabida. Interpretar lo contrario sería lo mismo que llevar a cabo en este procedimiento, un nuevo juicio o evaluación de la capacidad mental de la otorgante, y no es ese el objeto del presente. Por tanto, no pudiendo el testador instituir heredero, o en este caso, legatario a alguien ya fallecido, ese legado quedaría invalidado, pasando a integrar la finca DIRECCION003 de Sant Jordi, el activo de la herencia.' Seguidamente, en relación a la otra cuestión controvertida en esta alzada, relativa a la finca registral IDUFIR NUM011 , inscrita en el registro de la propiedad n° 1 de Palma, consistente en porción de terreno o solar procedente de la finca llamada DIRECCION000 , sita en la CALLE000 n° NUM000 de Sant Jordi.

Respecto de la cual el motivo de oposición a su inclusión viene dado porque la misma fue donada a Dª Leocadia en el año 2004. La sentencia consideró que se acreditaba dicho extremo a tenor de la escritura de donación, fechada el 17 de marzo de 2004, concluyendo no obstante que: 'No obstante, teniendo Dª Leocadia la condición de heredera forzosa, junto los demás coherederos que aparecen reseñados en el testamento, documento 3, es de aplicación lo contenido en el artículo 1035 CC , debiendo traer a colación los bienes recibidos por donación, para computarlo en la regulación de las legítimas, no constando disposición de la testadora, en su testamento, por el que exima a la donataria de traer a colación los bienes donados, conforme previenen los artículos 1036 y 1037 del Código Civil . A tenor del artículo 1045 CC no se traería a colación el propio bien donado, sino el valor de la finca al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios. De ahí que proceda la inclusión, no del propio bien, sino del valor del mismo, en los términos expuestos.' En consecuencia, la resolución hoy apelada acordó en su fallo la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de la parte actora, determinando como dentro del activo del inventario de la herencia, entre otros bienes, la finca n° NUM001 del Registro de la Propiedad n° 9 de Palma, denominada DIRECCION003 de Sant Jordi; así como el valor de la finca llamada DIRECCION000 , sita en la CALLE000 n° NUM000 de Sant Jordi, al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios.

Frente a dicha resolución fueron interpuestos sendos recursos de apelación en base a los motivos expuestos en los antecedentes de hecho segundo y siguientes de la presente resolución, los cuales seguidamente se analizarán.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte actora-apelante considera que es errónea la sentencia cuando afirma, en su antecedente de hecho primero, que: '...Por providencia de 09/04/2015 habiendo sido requerido D. Fermín , para que subsanara el defecto de representación, mediante apoderamiento apud acta, y no habiendo dado cumplimiento al requerimiento, fue declarado como no personado en las actuaciones...'. Sosteniendo que hay una diligencia del Juzgado de fecha 8 de marzo de 2016 en que se tuvo por apartado a D. Fermín del presente procedimiento y en que renunció a sus derechos hereditarios a favor de sus hermanos. Por lo que solicita en el suplico que se dicte sentencia: '... , poniendo en la posición procesal que le corresponde a Fermín ...'.

Apreciando la Sala que, en efecto, merced a escrito de la actora de fecha 4.3.16, al que adjuntaba fotocopia de la escritura notarial de renuncia a derechos hereditarios otorgada por D. Fermín en fecha 25.2.16 ante el notario de Palma D. Pablo Cerdá Jaume, se proveyó por el Juzgado de instancia, mediante diligencia de ordenación de fecha 8.3.16, en los siguientes términos: '...y vista la renuncia de los derechos hereditarios de D. Fermín a favor de sus hermanos según Escritura que con el presente aporta, se tiene al mismo o apartado del presente procedimiento.'.

En consecuencia esta petición, a la que no se opone la adversa, debe ser admitida por la Sala.

Y, con relación al fondo, la actora-apelante reconoce que, ciertamente, la sentencia parte de una explicación objetiva en tanto en cuanto asevera que la controversia se suscita por el hecho de que D. Víctor falleció antes que la causante, D. Agueda , es decir, el padre de los hermanos Pablo Jesús Juan Antonio Encarnacion Ezequias Gema Agapito Fermín Covadonga Pedro Enrique falleció más de 30 años antes de que se otorgara el testamento último de la causante; y, asimismo, comparte los argumentos de la sentencia en cuanto a que nos encontramos ante un testamento válido, donde el notario lleva a cabo un juicio de capacidad legal y mental de la testadora, considerándola capacitada para su otorgamiento, pese a su edad de 101 años.

No obstante, la apelante considera que, si se admitiera la conclusión de la sentencia recurrida, se tergiversaría clara y manifiestamente la voluntad de la testadora por la interpretación realizada -imputando el legado al activo de la herencia-, ya que el legado precisamente tendría que llegar a quien le corresponde, esto es, a los hijos del legatario D. Víctor , quien había premuerto en más de treinta años antes de que la causante, Dª Agueda otorgara su último testamento. Todo ello lo funda la apelante en las explicaciones contenidas en los antecedentes de esta sentencia, por lo que pide que se otorgue el legado atribuido originariamente a D. Víctor , sobre la finca NUM001 del Registro de la Propiedad 9 de Palma de Mallorca, denominada DIRECCION003 de Sant Jordi, a sus hijos.

Considerándose, no obstante, por la contraparte que dicha pretensión conculca lo dispuesto en el art.

32 del Código Civil en relación a los artículos 744, 888 y 774 del mismo cuerpo legal.

Debiendo recordar la Sala que, ciertamente, el referido art. 888 establece que 'Cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste, por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer'; de modo que se formula un principio de intransmisibilidad del legado no admitido. Por otro lado, la decisión de sustituir a un heredero o legatario es potestativa para el testador, quien es libre de hacerlo o no, sin que, en el testamento de autos, la causante hiciera tal sustitución.

En consecuencia, siguiendo la línea jurisprudencial citada por la propia parte recurrente ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1994 y todas las que en ésta se citan), no cabe considerar inadecuada la interpretación de instancia, pues la misma no tergiversa la voluntad de la testadora en tanto en cuanto la sentencia imputa el legado al legatario y, al haber premuerto éste a la causante y sin que se cuestione la capacidad de ésta al tiempo de otorgar el legado -lo que es pacífico en autos-, no cabe interpretar que la causante quisiera otorgar el legado a los hijos del legatario, y no propiamente al legatario; más aún cuando aquellos no eran, como tales, ajenos a la distribución de voluntades de la causante en tanto en cuanto fueron individualizadamente designados herederos en el mismo testamento, en el que se hizo constar, en la cláusula sexta, después de los legados (el subrayado es añadido): 'En el remanente de sus bienes instituye herederos por partes iguales entre ellos, a sus sobrinos carnales Dña. Guadalupe , Dña. Penélope y D. Candido (hijos del hermano de la testadora D. Epifanio ), D. Cosme , Dña. Delfina y D. Epifanio (hijos de la hermana de la testadora Dña. Leocadia ), D. Pedro Enrique , Dña. Covadonga , D. Fermín , D. Juan Antonio , D. Ezequias , Dña. Encarnacion , D. Pablo Jesús , D. Agapito y Dña. Gema (hijos del hermano de la testadora D. Víctor )' Por ello, si se está por la actora-apelante a lo que en la designación testamentaria se favorece a los herederos hoy demandantes, habrá de estarse también a lo que la designación testamentaria les perjudica, siempre en el marco de la no cuestionada capacidad de la causante ('Qui est conmodum debet esse etiam in inconmodo').

Nótese que, como se ha anticipado y también recuerda la parte apelada, la apelante no pone en duda la capacidad de la testadora, ni nadie lo ha hecho durante el procedimiento; sucediendo que el notario hizo el otorgamiento en presencia de dos testigos, a quienes la actora no citó en orden a interrogarles sobre la eventual razón de ser del singular legado. Concluyendo el escrito de oposición al recurso que: 'La voluntad de la testadora con respecto al legado que nos ocupa es precisa y concreta: 'Lega a D. Víctor la finca sita en el término municipal de Palma de Mallorca, lugar de San Jordi, denominada DIRECCION003 ', esta era la voluntad inequívoca de la testadora manifestada ante el notario y en presencia de testigos. Por ello entendemos que la interpretación de la recurrente, además de interesada, no se ajusta a la realidad, ya que del contenido del testamento no se deduce que la voluntad de la testadora sea distinta de la que dejó expresada en su testamento. Entender que la voluntad de la testadora era otra, contravendría lo dispuesto en el art. 675 del CC que dispone que 'Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador.

En caso de duda se observará lo que aparezca mas conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento'.

Por lo tanto, los motivos del recurso no desplazan en este punto los ya contenidos en la sentencia de instancia, cuyos principales razonamientos al respecto son ahora reproducidos por la Sala, a saber: 'Lo anterior nos obligaría a recurrir a los preceptos en que se regula la interpretación del testamento, en concreto el artículo 675 CC , donde se dispone que 'Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador.

En caso de duda se observará lo que parezca más conforme a la voluntad del testador, según el tenor del mismo testamento.

Procede la inclusión de la citada finca dentro del activo de la herencia, por entender que nos encontramos ante un testamento válido, al no haber sido impugnado, donde el notario lleva a cabo un juicio de capacidad legal y mental de la testadora, considerándola capacitada para su otorgamiento, pese a su edad, 101 años. El interpretar que cuando la testadora legó a su hermano la finca, lo que quería era dejárselo a sus sobrinos, quiénes, a la citada fecha, tendrían cuanto menos 30 años, no tiene cabida.

Interpretar lo contrario sería lo mismo que llevar a cabo en este procedimiento, un nuevo juicio o evaluación de la capacidad mental de la otorgante, y no es ese el objeto del presente.

Por tanto, no pudiendo el testador instituir heredero, o en este caso, legatario a alguien ya fallecido, ese legado quedaría invalidado, pasando a integrar la finca DIRECCION003 de Sant Jordi, el activo de la herencia.'

TERCERO.- Seguidamente procede pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto por Dña. Delfina , que entiende, en esencia, que al no existir legitimarios o herederos forzosos, Dña. Leocadia no ha de concurrir con heredero forzoso alguno ni debe, por lo tanto, colacionar o traer a la masa hereditaria el valor de los bienes recibidos por donación en su momento de la causante. A lo cual viene a adherirse la representación procesal de Dª Penélope , que manifestó su conformidad con el contenido del recurso de apelación instado por aquella; recurso no cuestionado por ninguna de las demás partes.

Apreciando la Sala que, ciertamente, tal y como se sostiene en el recurso, la juzgadora 'a quo' razona en el fundamento jurídico de la sentencia, en relación a la partida objeto de discusión que: 'teniendo Dña.

Leocadia la condición de heredera forzosa, junto los demás coherederos que aparecen reseñados en el testamento, documento 3, es de aplicación lo contenido en el artículo 1035 cc , debiendo traer a colación los bienes recibidos por donación, para computarlo en la regulación de las legítimas, no constando disposición de la testadora, en su testamento, por el que se exima a la donataria de traer a colación los bienes donados, conforme previenen los artículos 1036 y 1037 del Código Civil '.

Cuando Dª Leocadia no es heredera forzosa de su hermana ni ésta tiene legitimarios a efectos de colacionar o no donaciones, pues el artículo 806 CC define qué debe entenderse por heredero forzoso en los siguientes términos: 'Legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos'. Sucediendo que, en Mallorca, es de aplicación preferente a la normativa común la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares, cuyo artículo 41 determina que 'Son legitimarios, en los términos que resultan de los artículos siguientes: 1º.- Los hijos y descendientes por naturaleza, matrimoniales y no matrimoniales, y los adoptivos.

2º.- Los padres, por naturaleza o adopción. 3º.- El cónyuge viudo.'.

La propia causante, Dña. Agueda , afirmó en su testamento que no tiene no tiene herederos forzosos, al ser sus herederos los hijos de sus hermanos, es decir, sus sobrinos. Su hermana, por otro lado, no es heredera sino mera legataria, por lo que no concurre como heredera a la herencia, sino como mera legataria.

En consecuencia, la aplicación del art. 1035 CC que realiza la sentencia no es confirmable por la Sala pues no estamos en el supuesto previsto en dicho precepto legal. Por consiguiente, debe estimarse el recurso revocando el pronunciamiento de la sentencia de instancia al respecto, acordando la Sala no incluir como partida del activo el valor de la finca llama DIRECCION000 , sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Sant Jordi, al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación de la parte actora en cuanto a su primera petición, y dadas las dudas de derecho inherentes al singular legado sobre el que basculó la segunda; y, por otro lado, al estimarse el recurso de apelación de la parte demandada, no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en la alzada. Sin que proceda hacer tampoco pronunciamiento en costas en la instancia, tal y como se dispuso en la sentencia y sin que ello haya sido cuestionado en esta fase de apelación. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. FRANCISCO TORTELLA TUGORES, procurador que actúa en nombre y representación de: D. Pedro Enrique , Dª Covadonga , D. Pablo Jesús , D. Juan Antonio , Dª Encarnacion , D. Agapito , Dª Gema y Dª Guadalupe ; Y ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dña. MAGDALENA CUART JANER, procuradora de los tribunales, en nombre y representación de Dña. Delfina , recursos ambos dirigidos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. juez del Juzgado de primera instancia número 13 de Palma en fecha 8 de marzo de 2018 en los presentes autos de procedimiento de división de herencia, seguidos con el número 1408/14, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR: 1) COMPLEMENTAR la sentencia de instancia con la referencia, realizada en el Fundamento jurídico segundo de la presente resolución, del contenido de la diligencia de ordenación de fecha 8.3.16.

2) REVOCAR la sentencia de instancia en el punto relativo a la inclusión, dentro del activo del inventario de la herencia, del valor de la finca llamada DIRECCION000 , sita en la CALLE000 n° NUM000 de Sant Jordi; ACORDANDO EN SU LUGAR no incluir dicho valor como partida del activo al evaluar los bienes hereditarios.

3) CONFIRMAR la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos.

4) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en esta alzada.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la estimación total o parcial de los recursos conlleva la devolución de los depósitos (salvo en los casos en que éste no hubiera sido necesario para recurrir).

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. María Encarnación González López Sra. Ana Calado Orejas PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.