Sentencia CIVIL Nº 441/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 444/2017 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 444/2017 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 232/2016
Parte recurrente/Solicitante: Alexis
Procurador/a: Nuria Suñe Peremiquel
Abogado/a: ANTONIO RUBIO BONET
Parte recurrida: Teresa
Procurador/a: Sonia Ortiz Gragero
Abogado/a: YOLANDA HERNÁNDEZ RAMÍREZ
SENTENCIA Nº 441/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don Vicente Ballesta Bernal
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 16 de abril de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 2 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 232/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Nuria Suñe Peremiquel, en nombre y representación de Alexis contra Sentencia - 22/12/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Sonia Ortiz Gragero, en nombre y representación de Teresa .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Nuria Suñé Peremiquel, en nombre y representación de D Alexis contra Dª. Teresa así como estimando parcialmente la reconvención plantada por la representación de ésta última, debo declarar y declaro disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración. En cuanto a los efectos derivados de ello, debo establecer las siguientes medidas: 1°.- Atribuyo la guarda y custodia de la hija menor Encarnacion de forma compartida entre ambos progenitores, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la hija, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2°.- El régimen de estancias de la hija con cada progenitor consistirá, en el periodo escolar lectivo, en fines de semana alternos, desde el viernes a la sede al centro escolar hasta el lunes a la entrada, además de lo cual los lunes y martes la hija estará con el padre, incluidas las pernoctas, y los miércoles y jueves estará con la madre, incluidas igualmente las pernoctas. Ello además de que en períodos vacacionales, corresonderá a cada progenitor la mitad de la Navidad y la Semana Santa (hasta y desde las 17 horas del jueves santo) y tres de los seis períodos (los días no lectivos de los meses de junio y septiembre y las quincenas alternas de julio y agosto) en que se dividirán las vacaciones de verano, correspondiendo a la madre la primera mitad del periodo navideño y semana Santa además de los días no lectivos de junio y las segundas quincenas de julio y agosto en los años pares y al padre en los impares, y viceversa. Con independencia de ello, el día del aniversario de cada progenitor, así como el de la menor y el día de Reyes, corresponderá a quien tenga entonces a la menor en su compañía, aunque el otro progenitor disfrutará de visitas desde las 17 hasta las 20 horas. Por otra parte si la menor viajara al extranjero con un progenitor, éste deberá informar al otro de las señas donde poder hallar a la hija 3°.- Se asigna el uso del domicilio familiar a la demandada, por mientras no se materialice la división de la cosa común.

4°.- La contribución a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tratarse de una guarda compartida, ambos progenitores abonarán los gastos de alimentación, ropa y demás ordinarios mientras la menor esté en su compañía, y respecto del resto de gastos ordinarios, se abonarán mediante la apertura de una cuenta conjunta en la que la madre ingresará mensualmente €180 y el padre € 240, cantidad que se actualizará cada primero de año, de acuerdo con el IPC de Catalunya del ejercicio anterior, abonándose los gastos extraordinarios en proporción de un 40% la madre y un 60% el padre.

5º.- Se acuerda el devengo de una pensión compensatoria de € 200 mensuales y por el tiempo de tres años (a devengar desde la materialización de la división de la cosa común, con abandono por la señora Teresa de la antigua vivienda familiar) a favor de la demandada y a cargo de señor Alexis , pensión que deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el acreedor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

6°.- Se acuerda la división de los bienes comunes.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, inscríbase en el Registro Civil. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/04/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 22 de diciembre de 2.016 , recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 232/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona, a instancia de Don Alexis contra Doña Teresa , estima de forma parcial las demandas formuladas por una y otra partes litigantes y acumuladas en las presentes actuaciones, declara la disolución del matrimonio contraído por los ahora litigantes por Divorcio, y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y en los antecedentes de hecho de la presente, y que por razones expositivas concretamos y resumimos a los efectos que ahora interesan de la siguiente forma: 1ª.- Establece una Custodia Compartida de la hija común Encarnacion por parte de ambos progenitores, siendo igualmente conjunta la potestad parental de la menor por parte de ambos progenitores.

2ª.- Durante el periodo escolar, la menor permanecerá en compañía de cada uno de sus progenitores de la forma siguiente: Lunes y martes con el padre, miércoles y jueves con la madre, y los fines de semana desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del colegio, de forma alterna.

En los periodos de vacaciones escolares, la menor estará con cada uno de sus progenitores la mitad de dichos periodos, en la forma que se precisa y detalla en el fallo de la sentencia recurrida.

3ª.- Atribuye el uso del domicilio familiar a la Sra. Teresa , mientras no se materialice la división de la cosa común.

4ª.- Ambos progenitores se harán cargo de los gastos de la menor correspondientes a vivienda, ropa, alimentación etc. mientras se encuentre en su compañía, y además ambos progenitores, con la finalidad de atender los gastos comunes escolares de la menor, abrirán una cuenta corriente conjunta en la que la madre ingresará mensualmente 180,00 Euros y el padre 240,00 Euros, siendo los gastos extraordinarios de la menor a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre.

5ª.- Establece una Prestación compensatoria a favor de la Sra. Teresa y a cargo del Sr. Alexis de 200,00 Euros mensuales durante un plazo de Tres años (a devengar desde la materialización de la división de al cosa común, con abandono de la Sra. Teresa de la antigua vivienda familiar).

6ª.- Se acuerda la división de los bienes comunes.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Alexis , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos: A) Régimen de permanencia de la hija menor con cada uno de sus progenitores durante el periodo escolar. B) Contribución de los progenitores a los gastos y necesidades de la hija menor. C) Atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar. D) Prestación Compensatoria a favor de la esposa que se establece en la resolución recurrida.

Por su parte, la demandada Sra. Teresa , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario (excepto en lo relativo a la distribución de los tiempos de permanencia de la menor con sus progenitores), y a su vez, impugna el pronunciamiento relativo a la prestación compensatoria que se establece a cargo del marido demandante, únicamente en lo relativo al periodo de su vigencia por cuanto solicita que se establezca de forma indefinida y de forma subsidiaria por un periodo mínimo de Diez años.



SEGUNDO.- Sobre la distribución de los tiempos de permanencia de la hija menor con cada uno de sus progenitores en el desarrollo de la custodia compartida que se establece en la sentencia recurrida.

En la forma expuesta en el fundamento precedente, la sentencia recaída en la primera instancia y objeto de los recursos de apelación que ahora se resuelven, establece que Durante el periodo escolar, la menor permanecerá en compañía de cada uno de sus progenitores de la forma siguiente: Lunes y martes con el padre, miércoles y jueves con la madre, y los fines de semana desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del colegio, de forma alterna. En los periodos de vacaciones escolares, la menor estará con cada uno de sus progenitores la mitad de dichos periodos, en la forma que se precisa y detalla en el fallo de la sentencia recurrida.

No obstante, consta acreditado que ambas partes litigantes muestran su deseo de que durante el periodo escolar la menor esté en compañía de sus progenitores por semanas alternas, desde el viernes a la salida del colegio, por lo que debe acordarse de conformidad con lo solicitado por el recurrente Sr. Alexis con la conformidad de la demandada, por lo que procede estimar este motivo del recurso de apelación al no tratarse de una medida que pudiera resultar perjudicial para la menor.



TERCERO.- Sobre la contribución de los progenitores a los gastos de la hija común.

La sentencia recurrida establece que ambos progenitores se harán cargo de los gastos de la menor (vivienda, vestido, alimentación etc.) mientras se encuentre en su compañía, y además ambos progenitores, con la finalidad de atender los gastos escolares de la menor, abrirán una cuenta corriente conjunta en la que la madre ingresará mensualmente 180,00 Euros y el padre 240,00 Euros, siendo los gastos extraordinarios de la menor a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre.

El padre recurrente muestra su disconformidad por cuanto considera que la capacidad económica de ambos progenitores es similar, por lo que los gastos escolares y extraescolares de la menor deben ser atendidos mediante una cuenta conjunta en la que cada uno de ellos debe ingresar la suma de 210,00 Euros mensuales. Es decir, no discute la cuantía de dichos gastos sino la diferente distribución de los mismos entre los progenitores.

La contribución de los progenitores a los alimentos de la hija menor de edad ha de ser proporcional a las necesidades de la menor y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos ( artículo 237-9 del C.C .Cat.).

En el presente caso, consta de forma nítida que los ingresos que percibe el marido demandante son muy superiores a los que percibe la esposa. Efectivamente, consta documentalmente acreditado que el Sr.

Alexis es funcionario del Ayuntamiento de Barcelona y que se encuentra destinado en la Agencia de Salut Pública, percibiendo unos ingresos netos mensuales muy próximos a los 2.000,00 Euros (incluidas las pagas extraordinarias), mientras que la Sra. Teresa es funcionaria de la Jefatura Provincial de Tráfico del Ministerio del Interior, percibiendo mensualmente una cantidad ligeramente superior a 1.000,00 Euros (incluyendo las pagas extras). Además la Sra. Alexis tiene reconocido un grado de discapacidad del 40 %.

Además de lo expuesto ambos litigantes son propietarios de la vivienda que constituyó el domicilio familiar y de una plaza de aparcamiento.

Alega el demandante ahora recurrente dos circunstancias que considera que deben ser tenidas en cuenta: Por un lado, que la Sra. Teresa tiene una jornada reducida, por lo que sus ingresos pueden ser superiores, y por otro lado, tiene otra actividad consistente en la fabricación y venta de anillos a través de Internet que le suponen unos ingresos que el actor recurrente cifra de forma unilateral en la suma de unos 300,00 Euros mensuales.

Pues bien, desde luego no consta acreditada la realidad de que la esposa obtenga los beneficios que se alegan por el marido recurrente derivados de la venta de anillos, sin que deban tenerse en consideración a los efectos que ahora se dilucidan supuestos que no se ajusten a la realidad, ya que lo cierto es que la Sra.

Teresa tiene una determinada jornada laboral y que además tiene reconocida una discapacidad del 40 % aun cuando en la actualidad no tenga dificultades de movilidad.

Consiguientemente, y dado que lo único que se impugna por el actor y recurrente por este concepto, es la distinta proporción de los progenitores para atender los gastos de la menor, el recurso debe ser desestimado al ser muy superior la capacidad económica del Sr. Alexis , aun cuando se valora la atribución del uso de la vivienda familiar que se realiza a la esposa hasta el momento en el que tenga lugar la efectiva división de la cosa común.



CUARTO.- Sobre la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar.

La sentencia recurrida atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar, sita en Barcelona, C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , propiedad en común y pro indiviso de ambos litigantes, mientras no se materialice la división de la cosa común que se acuerda en la misma resolución. Por su parte, el actor recurrente interesa que se le atribuya a él, al considerar que es el interés más necesitado de protección.

Debemos recordar que la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, no cabe duda que es correcta la valoración de la prueba que al respecto se realiza por el Juzgador de Instancia, por cuanto, como ya ha quedado expuesto, la situación económica del esposo demandante es notablemente mejor que la de la esposa, en quien concurre una mayor necesidad, por lo que debemos considerar correcta la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Teresa , siendo igualmente correcta y acertada la atribución temporal que realiza la resolución recurrida, hasta que se materialice la división de la cosa común, por cuanto en ese momento desaparece la situación de necesidad de la esposa, ya que sea cual fuere la solución que se le de, al menos con el producto obtenido puede solucionar el problema de acceso a la vivienda, bien mediante la adquisición de una que cubra sus necesidades o mediante el arrendamiento de la misma, por lo que debe igualmente confirmarse este pronunciamiento de la sentencia recurrida.



QUINTO.- Sobre la Prestación Compensatoria que se establece a favor de la esposa en la sentencia recurrida. Plazo.

Efectivamente, la sentencia recurrida establece una prestación compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido ahora demandante y recurrente de 200,00 Euros mensuales, por el plazo de TRES AÑOS, a devengar desde la materialización de la división de la cosa común con abandono por la Sra. Teresa de la antigua vivienda familiar. El actor recurrente, impugna este pronunciamiento de la sentencia recurrida al considerar que no concurren los requisitos necesarios para su establecimiento. Por su parte, la Sra. Teresa impugna igualmente este pronunciamiento e interesa que el plazo de la prestación compensatoria establecida en su favor sea indefinido, o de forma subsidiaria, se establezca por un periodo mínimo de Diez Años.

La prestación compensatoria que se define y regula en los artículos 233-14 y siguientes del CCCat , tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente.

La doctrina ha puesto de manifiesto que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges.

En el presente caso no cabe duda, que el cónyuge que tiene una peor situación económica en relación al estatus que mantenía durante el matrimonio, es la esposa, quien cuenta con unos ingresos notablemente inferiores que los del esposo, además de tener reconocida una discapacidad del 40 %, por lo que no cabe duda que es correcto el establecimiento de una prestación compensatoria a su favor y a cargo del esposo.

Por lo que respecta al importe de la Pensión compensatoria, teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores que establece el artículo 233-15 del Código Civil de Cataluña , la posición económica de los cónyuges, la realización de tareas familiares y otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad, estado de salud, duración de la convivencia, nuevos gastos familiares y la atribución temporal del uso de la vivienda, entendemos que la misma debe quedar fijada en la cantidad de 200,00 Euros mensuales, por lo que es correcta la sentencia recaída en la primera instancia.

Establece el artículo 233-17.4 del C.C .Cat. que la prestación compensatoria en forma de pensión se otorga por un periodo limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido, lo que no sucede en el presente supuesto en el que si bien son distintos los ingresos, los dos cuentan con trabajo y pueden atender a sus necesidades básicas, por lo que consideramos correcto el plazo de Tres Años que establece la sentencia recurrida el cual se devengará en la forma que en la misma se establece, es decir, a partir de la materialización de la cosa común, lo que resulta posible y procedente por cuanto conforme a la Sentencia del T.S. de 7 de marzo de 2.018 , es posible atender al momento en el que se inciará el desequilibrio económico, que en el presente caso se concreta en el momento en el que la Sra.

Teresa abandonará la vivienda que constituyó el domicilio familiar.



SEXTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, no procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada por el recurso interpuesto por el demandante al estimarse de forma parcial.

Procede imponer a la demandada impugnante el pago de las costas originadas en esta alzada, por la impugnación formulada, al desestimarse en su integridad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Alexis , contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2.016, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 232/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona , seguidos contra DOÑA Teresa , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo al pronunciamiento referente al tiempo de permanencia de la hija menor de edad con cada uno de sus progenitores durante el periodo escolar, y se establece que la hija menor de edad permanecerá con cada uno de sus progenitores las semanas alternas, teniendo lugar los cambios de guarda los viernes a la salida del centro escolar, y se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Desestimamos en su integridad la impugnación formulada por la representación de DOÑA Teresa , contra la referida sentencia de fecha 22 de diciembre de 2.016 .

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Alexis , al estimarse de forma parcial.

Condenamos a la impugnante Sra. Teresa , al pago de las costas originadas en esta alzada por la impugnación formulada al ser desestimada en su integridad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.