Sentencia CIVIL Nº 441/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 374/2017 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 374/2017 -DS
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 304/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, Pedro Antonio
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons, Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Albert Garcia Borras, MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 441/2018
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Federico Holgado Madruga
Jordi Sans Sanchez
Barcelona, 10 de octubre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 304/2015 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de
Barcelona, a instancia de Pedro Antonio representado por el procurador Juan Alvaro Ferrer Pons, contra
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representada por el procurador Ignacio López Chocarro. Estas
actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes
litigantes contra la Sentencia dictada el día 23/01/2017 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la parte apelada dice: 'Estimo la demanda presentada per Pedro Antonio contra BBVA SA (abans Catalunya Banc SA.

Condemno la demandada esmentada a pagar al demandant 9.418,44 €, en concepte d'indemnització, més interessos legals de demora sobre aquesta quantitat i des de la reclamació extrajudicial (3/11/14).

Cada part pagarà les costes causades a instància seva i la meitat de les comunes.' Segundo.- Pedro Antonio y BBVA S.A. recurrieron en apelación contra la sentencia. Admitidos los recursos en ambos efectos se dio traslado mutuo, oponiéndose ambos al recurso de contrario. Los autos fueron turnados a esta sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 18 de septiembre de 2018.

Tercero.- En el procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Magistrado Jordi Sans Sanchez

Fundamentos

Primero.- Antecedentes del debate La parte actora, Pedro Antonio , formula demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc SA (hoy BBVA SA) para obtener la nulidad por error o dolo de las adquisiciones de obligaciones subordinadas suscritas con la parte demandada, así como de los canjes forzosos por acciones y su venta, con condena a la restitución de prestaciones entre las partes, con devolución por la parte actora de los intereses percibidos, más los intereses legales desde la fecha de los contratos por la totalidad de la cuantía invertida, sin perjuicio de la cantidad ya percibida por el FGD.

Subsidiariamente, la demanda insta la nulidad de los contratos por causa ilícita, infracción grave del deber de información y error obstativo, con idénticos efectos restitutorios.

También subsidiariamente, la demanda solicita la condena a la parte demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados en la cantidad de 9.418,44 euros, más intereses legales desde la fecha del pago por el FGD.

Todo ello con condena en costas a la parte demandada.

La parte demandada se opone a tales pretensiones alegando la falta de legitimación activa 'ad causam' y la extinción de la acción de nulidad por el canje de las obligaciones subordinadas en acciones y su posterior venta al FGD; la falta de competencia de la jurisdicción civil para conocer de la impugnación del canje y posterior venta al FGD; la suficiencia de la información proporcionada en el momento de la contratación en relación con el perfil inversor de la parte actora y por tanto la inexistencia de vicio invalidante del consentimiento; la concurrencia de objeto y consentimiento del contrato; la inexistencia de contrato de asesoramiento entre las partes; en caso de estimarse la acción, la correlativa obligación de los actores de devolver el importe de los rendimientos con sus intereses; y en relación con la acción de responsabilidad contractual, la inexistencia de actuación culposa imputable a la parte demandada y la ausencia de relación de causalidad con los daños reclamados.

La sentencia de instancia desestimó la acción principal de nulidad, que consideró extinguida por el canje de la deuda subordinada por acciones y su posterior venta al FGD, así como las acciones de nulidad absoluta, pero estimó la acción de reclamación de daños y perjuicios, con condena a la parte demandada a indemnizar en la cantidad de 9.418,44 euros más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial previa a la interposición de la demanda y sin condena en costas.

Segundo.- Motivos de los recursos El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Antonio se funda en los siguientes motivos: 1- Indebida declaración de la extinción de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, por el canje y posterior venta de las acciones de Catalunya Banc SA.

2- Procedencia de la condena en costas de la primera instancia a la parte demandada.

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA SA se funda en los siguientes motivos: 1- Ausencia de relación de asesoramiento y concurrencia de un mandato de compra.

2- Suficiencia de la información suministrada a la parte actora e inexistencia de incumplimiento imputable a la demandada.

3- Falta de relación de causalidad entre el daño reclamado y la actuación de la parte demandada.

4- Procedencia de deducir el importe de los rendimientos cobrados por los actores durante la tenencia de la deuda subordinada de la cantidad objeto de condena.

5- Imposición de los intereses legales de demora de la cantidad objeto de condena desde la interposición de la demanda y no desde la reclamación extrajudicial previa.

6- Improcedencia de la condena en costas por concurrir en el caso serias dudas de derecho.

Cada parte se opuso, a su vez, al recurso de apelación interpuesto de contrario, sosteniendo la validez de los pronunciamientos apelados por la contraparte.

Tercero.- Sobre la desestimación de la acción de nulidad La sentencia apelada desestima la acción de nulidad relativa o anulabilidad por vicio del consentimiento (error o dolo omisivo) al considerar que la venta voluntaria de las acciones por las que se canjearon las obligaciones subordinadas habría extinguido la acción, o bien porque tales canje y venta supusieron la confirmación del contrato inicial (fundamento tercero de la sentencia apelada). Contra esta decisión se alza la parte demandante y al referirse tal motivo de apelación a la acción principal de la demanda, se va a resolver en primer lugar.

Como ya ha resuelto reiteradamente esta Sala y según se recoge por ejemplo en la Sentencia de 22 de diciembre de 2016, la argumentación de la sentencia de instancia no puede compartirse: 'Por lo pronto, las operaciones de canje y posterior venta de las acciones de la entidad demandada distan mucho de ser consideradas como actos voluntarios y libremente aceptados por las clientes y, por contra, deben contextualizarse en la coyuntura generada a raíz de que aquellas fueron conscientes de la posibilidad de no poder recuperar su inversión de forma inmediata por la inviabilidad de la transmisión de los títulos como consecuencia de la paralización del mercado secundario.

Específicamente, el canje de los títulos de participaciones preferentes no respondió a una opción libremente ejercitada por las clientes, sino que encarnó una medida impuesta por el FROB. Es en ese momento cuando las actoras pierden su disponibilidad sobre los títulos, pero se insiste que ello fue consecuencia de una medida imperativa ajena a la voluntad de las suscriptoras, lo que permite reconocer a su favor la subsistencia de la acción de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 1.314 del Código civil, que proclama la extinción de aquella acción únicamente cuando la cosa objeto del contrato se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella.

La ulterior enajenación de las acciones procedentes del canje es intrascendente a los efectos que se debaten, pues ya se ha expuesto que los títulos de participaciones preferentes ya habían salido del ámbito de disposición de las actoras en un momento anterior, con ocasión del canje obligatorio. En todo caso, y pese a que la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos respondió a un acto voluntario de las hermanas (...) , tal operación únicamente se explica como una opción a la que aquellas no tuvieron más remedio que resignarse ante el conocimiento de la iliquidez de su inversión -iliquidez de la que, como se razonará, nunca se les advirtió- y por el comprensible temor de perder el capital y la desconfianza que, ante la tesitura creada, razonablemente les suscitaba la conservación de los títulos. En tal contexto no puede lucubrarse ni sobre una presunta convalidación o purificación del negocio nulo ni sobre la vulneración de la doctrina de los actos propios.

La sentencia del Tribunal Supremo 605/2016, de 6 de octubre, corrobora aquella línea de pensamiento al establecer, a propósito del canje y ulterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, que 'ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero)'.

Por lo tanto, en este punto debe estimarse el recurso de apelación formulado por la parte demandante y debe declararse la subsistencia de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, sobre la que se resolverá en los fundamentos siguientes.

Cuarto.- Naturaleza jurídica de la relación contractual entre las partes La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (allí, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012, y 8 de julio de 2014 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 declara que: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. ' La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 insiste en el alcance del concepto 'asesoramiento' al declarar que 'en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.' En el presente caso, en contra de lo que sostiene la parte demandada, debe declararse probado que entre las partes se estableció una relación de asesoramiento y no una mera ejecución de un mandato de compra de las obligaciones subordinadas objeto de controversia.

La prueba practicada no permite declarar probado que los productos fueran objeto de una oferta divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. El testigo empleado de la entidad bancaria demandada (Sr. Hugo ) se limita a exponer que las obligaciones subordinadas se vendían como otros productos de la entidad y que podía ser que las obligaciones subordinadas las pidiera el cliente o se las ofreciera la entidad, sin aclarar cómo aconteció en el caso concreto.

Por lo tanto, no puede considerarse probado que fuera la parte actora la que acudiera a la entidad bancaria precisamente en busca de las obligaciones subordinadas, supuesto que sí excluiría la existencia de relación de asesoramiento.

Debe así concluirse que entre las partes existió una relación de asesoramiento en materia de inversión, con las consecuencias que más adelante se expondrán en cuanto a los deberes de información que correspondían a la parte demandada.

Quinto.- Sobre el error invalidante del consentimiento y carácter excusable de éste Las obligaciones de la entidad financiera demandada, como entidad de crédito, al comercializar las obligaciones subordinadas entre clientes minoristas, quedan definidas en la Ley de Mercado de Valores y en la normativa de protección de consumidores y usuarios (actualmente recogida en el RDLeg. 1/2007).

Las entidades de crédito, al contratar la venta de obligaciones subordinadas entre clientes minoristas, tienen el deber general de «comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo» (art. 79 LMV) Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información del art. 79 bis LMV que dispone que la entidad debe «mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes». Tal información debe ser «imparcial, clara y no engañosa» y debe versar «sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...)» en función de que la misma «les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa». En especial, se exige que la información referente a los instrumentos financieros incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

La entidad prestadora de servicios de asesoramiento de inversión o de gestión de carteras está obligada asimismo a obtener de los clientes minoristas «la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan» y se la obliga expresamente a abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumento financieros al cliente o posible cliente cuando la entidad no obtenga esta información (art. 79 bis 6 LMV).

La entidad prestadora de servicios de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes respecto de valores complejos, con o sin prestación de servicios auxiliares, o bien presta otros servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversión (o de gestión de carteras), debe entonces solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, también con la finalidad de evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, tiene la obligación de advertirle al respecto. Si el cliente no proporciona la información indicada o ésta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él (art. 79 bis 7 y 8 LMV).

A tal efecto, el art. 78 de la LMV dispone que quienes presten servicios de inversión deberán respetar: a) Las normas de conducta contenidas en el presente Capítulo, b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere la letra a anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

Dada la configuración de las obligaciones subordinadas como valores complejos (según el contenido del art. 79 bis 8.a LMV), la consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas, relativa a que la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las obligaciones contenidas en estos preceptos, a las que antes se ha hecho también referencia Además, el deber de información de la entidad de crédito se regula en la conocida como 'normativa MIFID', Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo). Esta Directiva ha sido modificada por la Directiva 2008/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008.

La LMV introduce en su articulado las novedades de la directiva MIFID, mediante la Ley 47/2007, de 18 de diciembre (BOE de 20 de diciembre), que entró en vigor el 21-12-2007.

En interpretación de la normativa MIFID y su transposición en la LMV, la STS de 20-1-2014 establece los siguientes pronunciamientos relevantes: - El deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo (como el swap de inflación) conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

- En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

- La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

Junto a la normativa específica de la LMV sobre las entidades de crédito que comercializan las referidas obligaciones subordinadas, debe traerse a colación también, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en el que se indica en su artículo 3 que «A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».- En el Artículo 8 de la LGDCyU se indican los derechos básicos de los consumidores y usuarios. «(...) b.

La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute (...)» También en el artículo 60 de la misma norma citada al hacer referencia a la información previa al contrato se dispone que «1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (...)»- Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. «1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. (...)' En el presente caso, la contratación de los productos litigiosos se produjo en las fechas de 6-10-2005 y 20-11-2008 por lo que a la primera adquisición de obligaciones subordinadas no les resulta de aplicación la normativa MIFID antes citada.

En todo caso, los arts. 78 y 79 LMV, en la redacción vigente a la fecha de celebración de ese contrato establecían las obligaciones de 'las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito, las instituciones de inversión colectiva, los emisores, los analistas de inversiones en valores e instrumentos financieros y, en general, cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores' en cuanto a respetar las normas de conducta de la propia Ley, los códigos de conducta aprobados por el Gobierno o el Ministerio de Economía y sus propios reglamentos internos de conducta, así como la obligación de atenerse a una serie de principios y requisitos, entre los que destacan a los efectos del presente asunto: comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (art. 79.1.a); desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (art. 79.1.c); y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados(art.

79.1.e).' A estos contratos previos a la entrada en vigor de la normativa MIFID les resulta también de aplicación la normativa de protección de consumidores y usuarios, que a la fecha de esa contratación era la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984.

Partiendo de lo anterior y en relación con los deberes de información que correspondían a la entidad bancaria demandada frente a los actores, las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas (docs.

1 y 2 de la demanda y 10 y 11 de la contestación), no contienen indicación expresa de las características económicas y jurídicas más relevantes de los productos, en cuanto a rentabilidad condicionada a los resultados económicos de la entidad emisora, liquidez sometida a las fluctuaciones del mercado interno en el que se podían comercializar, y la consiguiente seguridad del capital invertido, así como a la falta de garantía por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Es cierto que las órdenes de compra incorporan la mención de que el cliente 'hace constar que declara conocer el significado y trascendencia de la presente orden', pero no lo es menos que se trata de una genérica y estereotipada fórmula que nada aporta sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto. En todo caso, la jurisprudencia ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC)'.

En su declaración testifical, el Sr. Hugo , refiriendo al modo en que comercializaba la deuda subordinada de Caixa Catalunya, explica que se vendía como un producto seguro desde el punto de vista del riesgo de pérdida de capital, sin explicación alguna de riesgos de pérdidas o de iliquidez del mercado porque tales escenarios no se preveían. Tampoco recuerda si se explicaba que los productos tuvieran la garantía de la propia entidad.

Por lo tanto, la información verbal suministrada por el testigo tampoco queda probado que incluyera las características esenciales de las obligaciones subordinadas que se han señalado con anterioridad, y en particular la advertencia sobre los riesgos concretos de pérdida de capital o rendimientos.

Es más, de los arts. 78 y 79 LMV resulta la obligación de que la información sobre las características esenciales de los productos litigiosos la hubiera suministrado la entidad bancaria a sus clientes con antelación suficiente al momento de la contratación, para asegurar la correcta formación de la voluntad contractual.

Y tampoco este hecho queda acreditado, porque aunque sostiene la parte demandada que los folletos informativos se entregaron con las órdenes de compra, el folleto de la 7ª emisión, que correspondería a la compra de 6-10-2005 no consta firmado por la parte actora (doc. 17) por lo que no hay prueba alguna de que fuera efectivamente entregado, y el folleto de la 8ª emisión (doc. 18 de la contestación), consta firmado pero no hay prueba alguna de la fecha en que se entregó, por lo que no puede estimarse probado que fuera entregado a la parte actora con la antelación suficiente para contribuir eficazmente a la correcta formación de su voluntad contractual.

El testigo Sr. Hugo tampoco recuerda si la entrega de los folletos informativos se llevó a cabo con la antelación exigible a la firma de las órdenes de compra.

Por otro lado, queda acreditado que la parte demandada no cumplió con la esencial obligación de asegurarse que el producto ofrecido era idóneo al perfil del cliente. En este sentido, no queda probado que la entidad demandada practicara a los clientes el preceptivo 'test de idoneidad' antes de la contratación. Como doc. 19 de la contestación se aporta un documento de 'test de conveniencia' de fecha 20-11-2008, pero este documento dista mucho de poder ser considerado como un auténtico 'test de idoneidad' dada la parquedad de las preguntas que en el mismo se formulan. Debe recordarse que, según la antes citada STS de 20- 1-2014, la omisión del test de idoneidad permite presumir la existencia de error invalidante del consentimiento, presunción 'iuris tantum' que la entidad bancaria demandada no consigue desvirtuar, en los términos que se han ido exponiendo en esta resolución.

Por tanto, debe declararse que la entidad bancaria incumplió sus deberes de información en la contratación controvertida. Y aunque por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 ha establecido una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

Sobre la excusabilidad del error en la contratación de productos financieros establece la sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre, que 'el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

La misma resolución, reiterando lo ya mantenido en las sentencias del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , de 12 de enero de 2015 y de 16 de septiembre de 2015 , así como en la de 25 de febrero de 2016 , recuerda que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Añade la misma sentencia que 'para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

La parte demandada considera que el hecho de que la parte actora hubiera contratado con anterioridad otros productos financieros con riesgo de capital acreditaría su capacidad para comprender el tipo de producto que eran las obligaciones subordinadas y sus riesgos.

Conviene recordar en este punto la STS de 4-4-2017 , que afirma lo siguiente: ' Esta sala tiene declarado, entre otras, en sentencia 67/2017, de 2 febrero , que «en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, aparte de que se olvida que el deber de información compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento».

Por lo tanto, no resulta determinante que la parte actora tuviera contratados con anterioridad otros productos financieros, sino que lo esencial es la información que sobre los productos litigiosos en concreto ofreció la entidad demandada. Y dicha información se ha declarado anteriormente que fue totalmente insuficiente.

Por ello, debe declararse probada la concurrencia de error excusable en el consentimiento contractual de la parte actora, que determina la nulidad de los contratos celebrados entre las partes.

Sexto.- Sobre la extinción de la acción de nulidad por los actos propios de los demandantes.

Según la parte demandada, el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Caixa y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, supuso la extinción de la acción de nulidad, por confirmación por actos de los propios demandantes del negocio jurídico cuya anulación ahora pretende.

También sostiene que el percibo de intereses durante la tenencia de las obligaciones subordinadas habría supuesto un acto confirmatorio de su validez. Ambas alegaciones deben desestimarse.

Sobre el carácter confirmatorio de la contratación o extintivo de la acción de nulidad por el canje por acciones y posterior venta al FGD, ya nos hemos pronunciado en el fundamento tercero de esta sentencia.

En cuanto al alegado carácter confirmatorio del percibo de intereses, la STS 605/2016 lo descarta en los siguientes términos: 'como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'.

Y añade que 'por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento (...). No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1, 1.310, 1.311Legislación citada y 1.313 CC'.

Séptimo.- Sobre los efectos restitutorios de la declaración de nulidad La nulidad por error invalidante del consentimiento, declarada en esta sentencia, supone la recíproca restitución de las prestaciones entre las partes. Existe ya una doctrina consolidada acerca del alcance de dicha restitución reciproca la cual, según la STS núm. 716/16 de 30 de noviembre, se produce en los siguientes términos: 'los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.' La aplicación de esta doctrina implica la condena a la parte demandada a devolver el capital invertido, más el interés legal desde que se hizo la inversión, menos el importe recuperado por la venta de las acciones por las que se canjeó la deuda subordinada, y la obligación de la parte demandada de devolver el importe de los rendimientos brutos (como señala la STS de 20-12-2016), más los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

Octavo.- Costas de la primera instancia La parte demandada entiende que no procede su condena al pago de las costas de primera instancia por la concurrencia de dudas de derecho. Sin embargo la sentencia de instancia no impuso las costas a ninguna de las partes, según el fundamento de derecho séptimo 'atès que no s'estima totalment la pretensió accessòria d'interessos', y contra este pronunciamiento se alza la parte demandante.

En esta sentencia de apelación, se revoca la sentencia de instancia y se estima la acción principal de la demanda de nulidad por error excusable del consentimiento, con las consecuencias legales de tal acción, que eran las que pedía el suplico de la demanda, lo que justifica la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada por aplicación del criterio de vencimiento objetivo del art. 394 LEC.

No puede compartirse el argumento de la parte demandada de la concurrencia de dudas de derecho como motivo de no imposición de las costas al litigante vencido. Como ya resolvió esta Sala, por ejemplo en la sentencia de 30-3-2017: 'No se aprecia que se esté ante una cuestión jurídica dudosa a los efectos de la asignación de costas atendida la abrumadora respuesta favorable que están obteniendo de los tribunales los inversores minoristas afectados por la notoriamente deficiente comercialización, por parte de las entidades bancarias, de instrumentos financieros de patente complejidad. Se anuda a ello que la entidad recurrente era indudablemente consciente del marco legal aplicable a las contrataciones de productos financieros y la patentemente descuidada gestión imputable a la propia Catalunya Banc, S.A. en la concreta inversión que es objeto de litigio -y de la que se ocupa amplia y razonadamente la sentencia recurrida-, especialmente en lo concerniente al deficiente desempeño de la obligación de información que le venía asignada por la normativa específica en materia de contratación de instrumentos financieros complejos.' Noveno.- Costas del recurso de apelación En cuanto al recurso de apelación formulado por Pedro Antonio , conforme al artículo 398.2 LEC, no procede la imposición a ninguna de las partes de las costas de la segunda instancia, dada la estimación del recurso.

En cuanto al recurso formulado por BBVA SA, dado que la responsabilidad contractual declarada por el juzgado obligaría a deducir de la indemnización reconocida en primera instancia los rendimientos brutos percibidos, con sus intereses, y tal cuestión fue jurídicamente discutida hasta la STS 20-12-2016, tampoco debe ser la apelante condenada al pago de las costas causadas por su recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación de Pedro Antonio , contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número nº49 de Barcelona, en el juicio ordinario número 304/2015 instado por Pedro Antonio contra CATALUNYA BANC SA (hoy BBVA SA), y revocamos la sentencia apelada.

Declaramos la nulidad, por error excusable en el consentimiento, de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas suscritos entre las partes en fechas 6-10-2005 y 20-11-2008 y de las posteriores operaciones de canje por acciones y venta de las mismas.

Condenamos a BBVA SA al pago de la cantidad de 9.418,44 euros, equivalente al resultado de deducir de la inversión inicial en obligaciones subordinadas (42.000 euros en total), el precio obtenido por razón de la venta de las acciones procedentes del canje (32.581,56 euros), con aplicación, desde las fechas de las respectivas contrataciones y hasta la fecha de la ejecución de la venta de las acciones fruto del canje (19-7-2013), del interés legal calculado sobre el total de las sumas invertidas (42.000 euros). Desde el 19-7-2013 y hasta la efectiva restitución de prestaciones, el interés legal se computará sobre los 9.418,44 euros.

La parte actora deberá reintegrar a BBVA SA los rendimientos brutos que obtuvo durante la vigencia de los títulos de obligaciones subordinadas, cuyo importe se determinará en fase de ejecución y se incrementará igualmente con el interés legal desde las respectivas fechas de su cobro.

Se condena a BBVA SA al pago de las costas correspondientes a la primera instancia, y no se efectúa pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia, con devolución del depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe, si concurre alguno de los supuestos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso de casación por interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último sólo si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Una vez firme, remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.